Consiglio di Stato, sez. IV, sentenza 2021-07-27, n. 202105560

Pubblicato il 27/07/2021

N. 05560/2021REG.PROV.COLL.

N. 10488/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 10488 del 2019, proposto dal Ministero dell'economia e delle finanze - Comando generale della Guardia di finanza, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso ope legis dall'Avvocatura generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

contro

il sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato Carmelo La Fauci Belponer, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il UL EZ IU (sezione prima) -OMISSIS-.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del sig. -OMISSIS-;

Vista l’ordinanza cautelare della Sezione 7 febbraio 2020, n. 597;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2021 - svoltasi ai sensi dell’art. 25, comma 2, del decreto legge 28 ottobre 2020, n. 137, convertito con modificazioni dalla legge 18 dicembre 2020, 176 - il consigliere Michele Pizzi;

Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Il sig. -OMISSIS-, con ricorso innanzi al T.a.r. per il UL EZ IU, ha esposto:

1.1. - di appartenere al Corpo della Guardia di finanza con il grado di appuntato scelto e di prestare servizio presso la sede di Gorizia dall’aprile del 2012;

1.2. - di aver chiesto, nell’ambito del -OMISSIS-“ -OMISSIS- ” dell’anno 2017, di essere trasferito al Gruppo pronto intervento di RM;

1.3. - che con nota prot. n. 195731 del 23 giugno 2017, il Comando generale della Guardia di finanza-I Reparto-Ufficio personale ispettori, sovrintendenti, appuntati e finanzieri, non ha accolto la sua domanda ostandovi “ -OMISSIS- ”;

1.4. - di aver ricevuto altresì lo stralcio della graduatoria (nella quale si era collocato al primo posto con 691.59 punti) e di aver appreso che il rigetto della sua domanda di trasferimento era dipeso da “ -OMISSIS- ”;

1.5. - di aver successivamente appreso – a seguito di accesso agli atti – che il richiesto trasferimento (rientrante tra i trasferimenti chiesti dai militari in possesso della specializzazione antiterrorismo e pronto impiego, codice AT-PI) era stato oggetto di parere favorevole espresso dal Comando generale della Guardia di finanza con nota del 29 maggio 2017;

1.6. - di aver infine appreso, dalla lettura della circolare del Comando generale della Guardia di finanza n. 8555 del 12 gennaio 2017, che con l’espressione “ -OMISSIS- ” si intendono “ -OMISSIS- ”, nonché “ -OMISSIS- ”.

2. Il militare ha chiesto quindi l’annullamento della menzionata nota della Guardia di Finanza prot. n. 195731 del 23 giugno 2017, unitamente allo stralcio della graduatoria ed alla suddetta circolare n. 8555/2017, lamentando:

2.1. - violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere, difetto di istruttoria, illogicità ed irragionevolezza, contraddittorietà, ingiustizia manifesta, per aver il Comando generale della Guardia di finanza illegittimamente respinto la domanda di trasferimento con mere formule di stile e senza motivare le ragioni alla base del diniego, considerato che il ricorrente aveva già prestato servizio presso il Comando-Reparto Gico di RM, dal 15 aprile al 13 ottobre 2013; e visto che “ -OMISSIS- ”, anche alla luce del fatto che l’Amministrazione ha accolto le domande di trasferimento presentate da altri militari in servizio presso la medesima sede di Gorizia;

2.2. - violazione dell’articolo 24 della Costituzione, violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990, eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza, per aver illegittimamente il suddetto Comando generale formato la graduatoria finale rigettando la domanda di trasferimento con il mero riferimento ad “ -OMISSIS- ”, mancando “ -OMISSIS-del -OMISSIS- con il Gruppo pronto intervento di RM (reparto di provenienza) ”.

3. L’amministrazione intimata non si è costituita nel giudizio di primo grado.

4. Il T.a.r. UL EZ IU, con la gravata sentenza -OMISSIS-:

4.1. - ha riconosciuto sussistente nel caso di specie la “ -OMISSIS- ”, non essendovi, nel contesto delle produzioni, alcuna “ -OMISSIS-(--OMISSIS--) ”;

4.2. - ha accolto entrambi i motivi di ricorso, annullando gli atti impugnati ed obbligando l’amministrazione a rideterminarsi in merito alla domanda di trasferimento del ricorrente.

5. Il Ministero dell’economia e delle finanze-Comando generale della Guardia di finanza ha proposto appello, contenente altresì domanda cautelare di sospensione della sentenza di primo grado, articolando un solo complesso motivo di gravame, con il quale è stata dedotta la violazione dell’art. 3 della legge n. 241/1990 e dei principi di cui alla menzionata circolare n. 8555/2017, nonché erronea valutazione degli atti di causa ed invasione della sfera discrezionale dell’amministrazione.

6. In particolare l’amministrazione appellante ha precisato:

6.1. - che con cadenza annuale, è prevista una procedura concorsuale (c.d. “ -OMISSIS-> ”) alla quale accedono i militari che, al 16 gennaio di ciascun anno, sono in possesso di una certa anzianità -OMISSIS-;

6.2. - che costoro possono presentare istanza con la quale è possibile esprimere una sola richiesta e che le domande ricevute sono poi valutate dall’amministrazione in base ad una graduatoria di merito, ancorata a criteri predeterminati ed oggettivi;

6.3. - che nell’esame delle domande di trasferimento l’amministrazione deve valutare la sussistenza o meno di eventuali situazioni di incompatibilità ambientale del richiedente presso le sedi ambite, come anche richiesto dalla circolare n. 8555/2017;

6.4. - che le ragioni, poste alla base del gravato diniego della domanda di trasferimento presentata dal sig. -OMISSIS-, sono intellegibili per relationem , alla luce dei pareri espressi dai competenti Comandanti di corpo circa possibili situazioni di incompatibilità ambientale;

6.5. - che il ricorrente ben avrebbe potuto conoscere le ragioni alla base del diniego mediante semplice istanza di accesso agli atti, considerato che quella presentata nel luglio del 2017 non contemplava le valutazioni inerenti situazioni di incompatibilità ambientali, ma altri documenti di diversa natura (la circolare n. 8555/2017, la determinazione n. 8593/2017 e la nota del 29 maggio 2017);

6.6. - che la suddetta nota del 29 maggio 2017, nell’esprimere parere favorevole al trasferimento, concerneva unicamente il possesso effettivo della specializzazione “ -OMISSIS- ” ed esulava, pertanto, dai pareri forniti dai competenti Comandi regionali sulle situazioni di incompatibilità ambientale;

6.7. - che nel caso di specie il diniego di trasferimento era motivato sul parere contrario espresso dal Comandante regionale SI, stante la sussistenza di una situazione di incompatibilità ambientale con la sede di RM;

6.8. - che tra l’altro il sig. -OMISSIS- nel febbraio del 2011 “ -OMISSIS- ” (pag. 8 dell’appello);

6.9. - che l’amministrazione ha agito al fine esclusivo di prevenire una situazione di potenziale incompatibilità ambientale del militare, a fronte di situazioni che “ -OMISSIS- ” (pag. 8 dell’appello);

6.10. - che nella valutazione della esistenza o meno di una ragione di incompatibilità ambientale, l’amministrazione esercita la propria discrezionalità secondo i parametri stabiliti dalla giurisprudenza.

7. A corredo dell’appello il Ministero ha depositato la documentazione ivi richiamata.

8. Si è costituito in giudizio il sig. -OMISSIS- chiedendo il rigetto dell’appello e, con memoria depositata il 31 gennaio 2020, ha eccepito in via preliminare:

8.1. - l’inammissibilità, ai sensi dell’articolo 104, comma 1, c.p.a. delle nuove eccezioni non rilevabili d’ufficio dedotte dal Ministero appellante, con riferimento alla insussistenza del lamentato vizio motivazionale dei gravati provvedimenti ed alla sussistenza di una incompatibilità ambientale del sig. -OMISSIS- con la sede di RM cui egli aspira;

8.2. - l’inammissibilità, ai sensi dell’articolo 104, comma 2, c.p.a., della produzione dei documenti depositati dal Ministero per la prima volta nel presente giudizio d’appello (in particolare i documenti n. 9 e n. 10).

9. Con ordinanza 7 febbraio 2020, n. 597, la Sezione ha accolto la domanda cautelare proposta dal Ministero appellante “ -OMISSIS-;

-OMISSIS- ”.

10. Con memoria del 20 febbraio 2020 l’appellato ha ribadito le proprie difese, lamentando – per quanto riguarda la produzione documentale del Ministero appellante – che non è stata fornita né la prova dell’impossibilità in ordine alla mancata produzione in primo grado, né la prova circa l’-OMISSIS- dei documenti in parola.

11. In data 4 marzo 2021 l’appellato ha depositato ulteriore documentazione, tra cui anche la sentenza di assoluzione n. 952 del 20 febbraio 2017 pronunciata dal Tribunale di RM, con la formula “ -OMISSIS- ”.

12. Il Ministero appellante ed il militare appellato, rispettivamente in data 22 febbraio e 15 marzo 2021, hanno depositato note di udienza, alternative alla discussione, ai sensi dell’art. 4, comma 1, del decreto legge 30 aprile 2020, n. 28, convertito con modificazioni con legge 25 giugno 2020, n. 70.

12.1. Nelle note di udienza del 15 marzo 2021, l’appellato ha sollevato, in via subordinata, questione di legittimità costituzionale degli articoli 46, comma 2, e 104, commi 1 e 2, c.p.a., per contrasto con gli articoli 3, 24 e 111, commi 1 e 2, della Costituzione, qualora le citate norme processuali siano interpretate “ -OMISSIS- ”.

13. All’udienza del 15 aprile 2021 la causa è stata trattenuta in decisione.

14. In primo luogo il Collegio deve esaminare le eccezioni preliminari di