Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-07-05, n. 202306584

Pubblicato il 05/07/2023

N. 06584/2023REG.PROV.COLL.

N. 08432/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8432 del 2022, proposto da
Società Gestione Impianti Nucleari – Sogin S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura CIG 88208560A6, rappresentata e difesa dall'avvocato Giorgio Fraccastoro, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

contro

Fucina Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia e Andrea Bonanni, con domicilio digitale come da registri di Giustizia;

nei confronti

Vico S.r.l., in proprio e nella qualità di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con Carpenteria Carena S.r.l., non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza in forma semplificata del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte, sez. I, n. 706/2022, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Fucina Italia S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 febbraio 2023 il Cons. Giovanni Grasso e uditi per le parti gli avvocati Clarizia e Fraccastoro;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.- Con determina a contrarre del 18 giugno 2021, la Società Gestione Impianti Nucleari – Sogin S.p.A. indiceva una procedura negoziata ex artt. 62 e 134 del d.lgs. n. 50/2016 per l’affidamento dei lavori di “ progettazione esecutiva ed esecuzione delle attività di demolizione parziale edificio turbina presso la Centrale di Trino (VC) ”, per un importo pari a € 2.948.508,35, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Alla procedura prendeva parte, con domanda di partecipazione del 13 luglio 2021, il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese composto dalla mandataria DAF Costruzioni Stradali S.r.l. e dalla mandante Fucina Italia S.r.l., il quale – all’esito della complessiva acquisizione delle domande e della valutazione comparativa, sotto il profilo tecnico ed economico, delle offerte formulate – risultava collocato in prima posizione nella graduatoria provvisoria stilata dalla Commissione di gara; sicché, con nota con nota del 27 luglio 2021, la stazione appaltante gli comunicava l’aggiudicazione dell’appalto.

In occasione della verifica dei requisiti, emergeva, tuttavia, a carico del Sig. -OMISSIS- (procuratore speciale con carica di direttore generale della Fucina Italia S.r.l.) una condanna a due mesi e venti giorni di reclusione per il reato di falsità materiale commessa dal pubblico ufficiale in autorizzazioni amministrative ex art. 477 c.p., accertata con sentenza irrevocabile del 17 dicembre 2018.

La condanna traeva origine dalla condotta con la quale il ridetto -OMISSIS-, nella sua funzione di legale rappresentante della Ambiente e Costruzioni S.r.l., aveva redatto un falso Documento Unico di Regolarità Contributiva (DURC), con lo scopo di ottenere l’autorizzazione al subappalto per l’esecuzione di lavori pubblici. Era, con ciò, accertato che il -OMISSIS- non solo aveva radicalmente omesso il versamento dei contributi previdenziali dovuti, ma aveva, altresì, artificiosamente redatto un falso documento di regolarità contributiva a firma del responsabile dello sportello unico previdenziale con lo scopo di trarre in errore l’impresa appaltatrice.

A fronte di ciò, con nota del 14 settembre 2021, la stazione appaltante, al dichiarato fine di porre in essere le valutazioni di cui all’art. 80, comma 7 del d. lgs. n. 50 /2016, richiedeva alla società la documentazione volta a provare di aver risarcito o di essersi impegnata a risarcire qualunque danno causato dal reato o dall’illecito nonché di aver adottato provvedimenti concreti di carattere tecnico, organizzativo e relativi al personale, idonei a prevenire ulteriori reati o illeciti.

All’esito della interlocuzione, ritenuta insoddisfacente, Sogin S.p.a. – sulla valorizzata omissione dichiarativa, ritenuta rilevante ai sensi dell’art. 80, comma 5, lett. c ) del d. lgs. n. 50 cit. in quanto idonea ad influenzare il proprio processo valutativo – disponeva, con determina in data 21 ottobre 2021, l’esclusione dalla procedura del raggruppamento aggiudicatario.

2.- Avverso tale determinazione, il raggruppamento DAF Costruzioni Stradali s.r.l. insorgeva, con ricorso proposto dinanzi al TAR per Piemonte, il quale – con sentenza in forma semplificata, resa nel contraddittorio delle parti, n. 1108 del 2 dicembre 2021, lo accoglieva, sull’argomentato ed assorbente assunto che “ il termine di tre anni di cui al comma 10- bis [fosse] applicabile agli illeciti professionali contrattuali e alle condanne superiori ai tre anni stessi, mentre laddove la durata della condanna comminata [fosse] inferiore ai tre anni non [avrebbe potuto] che applicarsi il criterio del primo periodo del citato comma 10- bis, che impone [va] una esclusione pari alla durata della pena dal passaggio in giudicato della sentenza ”.

3.- La decisione era appellata, con rituale ricorso dinanzi al Consiglio di Stato, da Sogin S.p.a., la quale si doleva, in particolare, che il primo giudice avesse inteso arbitrariamente circoscrivere il termine di rilevanza escludente delle sentenze di condanna passate in giudicato, rapportandolo alla durata della pena comminata , anziché al periodo triennale indicato all’art. 80, comma 10- bis del Codice .

Con ordinanza n. 883 del 25 febbraio 2022, resa inter partes all’esito della fase cautelare, il Consiglio di Stato accoglieva l’istanza di inibitoria della efficacia della sentenza, sul presupposto che “ l’appello presenta [sse] sufficienti elementi di fondatezza, nel senso che l’omessa dichiarazione, da parte del legale rappresentante dell’operatore economico concorrente, di una sentenza di condanna, passata in giudicato, per il reato di falsità materiale in autorizzazioni amministrative ex art. 477 c.p. […] assume [sse] comunque rilievo, indipendentemente dalla misura del trattamento edittale e della condanna irrogata, nell’ordinario termine triennale di cui alla lett. c) art. cit. ”, fissando la trattazione nel merito della causa all’udienza pubblica del 29 settembre 2022.

4.- Medio tempore , la stazione appaltante, dopo aver attivato il contraddittorio con la società appellata, procedeva alla rinnovazione delle operazioni di valutazione e, con provvedimento del 2 maggio 2022, disponeva nuovamente l’esclusione di Fucina Italia S.r.l. dalla procedura, “ per non aver quest’ultima dichiarato […] la commissione di un reato di falsità materiale da parte di un procuratore speciale e direttore generale dell’impresa, nonché, in sede di chiarimenti richiesti dalla Stazione Appaltante, per non aver documentato l’adozione di misure di self cleaning atte a dimostrare la completa dissociazione di quest’ultima dalla condotta penalmente rilevante non dichiarata ”.

5.- Con ricorso dinanzi al TAR Piemonte, la società impugnava il nuovo provvedimento di esclusione, criticamente valorizzando l’asserita irrilevanza del precedente penale (il quale, attenendo a fatti risalenti all’anno 2008, non sarebbe ricaduto nel limite temporale triennale considerato dall’art. 80, comma 10- bis del d.lgs. n. 50/2016) e lamentando che la condanna definitivamente accertata, lungi dal determinare l’automatico effetto espulsivo prodotto, avrebbe richiesto una specifica e motivata valutazione della stazione appaltante in ordine all’integrità ed affidabilità del concorrente.

6.- Con sentenza n. 706/2022 il TAR accoglieva il ricorso, in ragione della ritenuta sussistenza di un difetto di motivazione, peraltro dichiaratamente esimendosi dalla sollecitata decisione in ordine alla corretta interpretazione dell’art. 80, comma 10- bis del Codice, sul presupposto che la questione avrebbe costituito “ necessariamente oggetto della decisione di merito già fissata in appello per l’udienza di settembre 2022 ”.

Con sentenza n. 8867 del 18 ottobre 2022, tuttavia, il Consiglio di Stato dichiarava l’improcedibilità dell’appello avverso la pronuncia n. 1108/2021, sul presupposto che “ l’originario provvedimento di esclusione [fosse] superato dal rinnovato esercizio del potere da parte di Sogin S.p.A., frutto di autonoma rivalutazione dei fatti di causa ed oggetto della nuova sentenza del TAR, avverso la quale risulta [va] no pendenti i termini di impugnazione e sulla quale si concentra [va] no gli attuali termini della controversia ”.

7.- A fronte di ciò, con atto di appello, notificato nei tempi e nelle forme di rito, Sogin s.p.a. impugnava la sentenza n. 706/2022, lamentando:

a ) omessa pronunzia in ordine alla questione inerente la corretta individuazione del dies a quo per il calcolo del triennio di rilevanza ex art. 80, comma 10- bis del Codice ;

b ) error in judicando , relativamente alla ritenuta insufficienza del supporto giustificativo valorizzato ai fini della misura espulsiva, asseritamente corretto ed adeguato.

8.- Si costituiva in giudizio, per resistere al gravame, Fucina Italia S.r.l., la quale, a sua volta, proponeva appello incidentale, con il quale lamentava, in particolare:

a ) che, erroneamente omettendo di pronunziarsi sui valorizzati profili di rilevanza temporale dell’illecito professionale a proprio carico, la decisione impugnata avesse trascurato di considerare che – come vanamente dedotto, con eccezione rimasta assorbita e, come tale, formalmente riproposta in via di critica devoluzione – l’arco temporale di riferimento per la valorizzazione della causa di esclusione avrebbe dovuto considerare, anche indipendentemente dalla contrastata fissazione del dies a quo, il