Pubblicato il 13/11/2020

N. 06988/2020REG.PROV.COLL.

N. 03733/2020 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Cnsiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3733 del 2020, proposto da
Bman Culter S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Crrado Curzi, R P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati R B, G P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio G P in Roma, viale Giulio Cesare 14/A;

nei confronti

Azienda Sanitaria Locale Torino 3, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Piemonte (Sezione Prima) n. 121/2020, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino;

Visto l'atto di costituzione in giudizio e il ricorso incidentale proposto da Abbott S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 29 ottobre 2020 il Cns. G V e uditi per le parti gli avvocati R P, G P e Antonio Lirosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Cn deliberazione del Direttore generale n. 524 dell’1 agosto 2014, l’Azienda ospedaliero-universitaria San Luigi Gonzaga di Orbassano ha aggiudicato il lotto n. 2 della gara per la fornitura di sistemi diagnostici per l’area siero dei laboratori di analisi dell’Azienda ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino, alla società Abbott a.r.l., con scadenza 30/04/2021, per un valore complessivo di € 7.317.508,76 – I.V.A inclusa.

Cn successiva deliberazione del Direttore generale n. 339 del 29 aprile 2019 – in conseguenza di una complessa riorganizzazione iniziata con la deliberazione di Giunta n. 19-6647 del 3 agosto 2007 e proseguita con le deliberazioni n. 16-1829 del 7 aprile 2011, n. 11-5524 del 14 marzo 2013 e del 23 marzo 2015, n. 178 – il direttore dell’Azienda ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino ha deciso di “estendere” il contratto d’appalto per l’importo di €.820.085,87 al netto di I.V.A, secondo quanto previsto dagli atti di gara.

2. Avverso tale decisione la Bman Culter s.r.l. ha proposto ricorso dinanzi al TAR Piemonte, facendo valere l’interesse a partecipare alla gara che l’amministrazione avrebbe dovuto bandire in luogo della disposta estensione contrattuale.

3. Il TAR, superate le questioni preliminari, ivi compresa quella di giurisdizione, ha respinto il ricorso.

4. La ricorrente ha proposto appello.

5. La Abbott ha proposto appello incidentale con il quale ha riproposto le eccezioni di difetto di giurisdizione e di difetto di interesse ad agire, respinte in primo grado.

6. La causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 29 ottobre 2020.

DIRITTO

1. Il contenzioso nasce dalla decisione dell’amministrazione di estendere il contratto d’appalto già aggiudicato all’Abbott s.r.l., secondo quanto previsto dagli atti di gara e in particolare dall’articolo 19 dello schema di contratto allegato al disciplinare di gara, il quale attribuisce alle Aziende sanitarie la facoltà di chiedere, nel corso dell’esecuzione del contratto, la variazione quantitativa della fornitura, ferme le condizioni contrattuali, fino al cd. quinto d’obbligo mediante atto di sottomissione, nonché, ove la variante superi il quinto dell’importo della fornitura, quella di procedere alla stipula di un atto aggiuntivo fino alla concorrenza del doppio quinto dell’importo complessivo del contratto originario.

2.Cn un unico motivo di ricorso la Bman Culter s.r.l., interessata a partecipare alla gara che sarebbe in ipotesi da bandire ove l’estensione contrattuale fosse giudicata illegittima, ha dedotto in primo grado l’inapplicabilità dell’articolo 19 dello schema di contratto, sopra riportato, alla presente fattispecie, in quanto:

a) l’allegato A alla D.G.R. n. 50 del 2015 avrebbe imposto all’Azienda ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino di indire una gara unica per la fornitura delle attrezzature ad alta automazione;

b) la facoltà di avvalersi dell’aumento quantitativo della fornitura, nei limiti indicati, non sarebbe esercitabile in presenza di variazioni sostanziali, quali il mutamento della natura dell’attività oggetto del contratto, nella specie determinata dal diverso ambito territoriale di competenza;

c) l’estensione contrattuale non sarebbe contemplata nella lex specialis e sarebbe comunque avvenuta per una quota percentuale superiore all’importo contrattuale dichiarato con il C.I.G..

3. Il primo giudice, superate le questioni pregiudiziali e preliminari sollevate dalle parti convenute in giudizio (irricevibilità del ricorso per la tardività della notificazione e per la mancata impugnazione della clausola di estensione contrattuale, nonchè degli atti programmatici antecedenti alla deliberazione di Giunta oggetto di impugnazione;
difetto di giurisdizione del G.A.¸ mancanza delle condizioni dell’azione) ha respinto il ricorso proposto dalla Bman Culter s.r.l. sulla base delle seguenti considerazioni:

“ Il Cllegio ritiene che tale piano di riorganizzazione sanitaria, attesa la sua cogenza, rappresenti una valida sopravvenienza provvedimentale, adottata a tutela dell’improcrastinabile esigenza di ottimizzazione delle prestazioni specialistiche e di razionalizzazione dell’erogazione delle stesse sul territorio regionale….. L’Azienda ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino, nella qualità di azienda titolare dell’unico laboratorio specialistico nel quale confluiscono le prestazioni in precedenza svolte presso i laboratori delle Aziende sanitarie TO1, TO2, TO3 e San Luigi Gonzaga di Orbassano, ha pertanto correttamente utilizzato lo strumento dell’estensione dell’oggetto di un contratto di cui era già titolare per la vecchia area territoriale di riferimento, avvalendosi dell’istituto della variante contrattuale in esso previsto (Cnsiglio di Stato, sez. III, 22 agosto 2018, n. 5022). Il Cllegio osserva che la concentrazione nell’unico laboratorio ad elevata specializzazione per l’elaborazione delle analisi dell’area siero del presidio ospedaliero Ordine Mauriziano di Torino, anche degli esami che in precedenza si svolgevano nei laboratori dell’Azienda sanitaria locale TO3, rende l’oggetto dell’estensione contrattuale sovrapponibile con quello del contratto in corso di svolgimento…. Non ricorre inoltre nel caso di specie alcune delle modifiche che l’articolo 106, comma 4, del d.lgs. n. 50 del 2016 considera <<sostanziali>>
…..Sussistono pertanto, nel caso di specie, tutti i presupposti per applicare la variante in corso d’opera di cui all’articolo 19 del contratto stipulato tra l’Azienda

ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino e la Abbott s.r.l., ossia l’identità sostanziale della prestazione contrattuale della fornitura di materiali per i laboratori di analisi dell’area siero e la sua elevazione nei limiti fissati dalla clausola di estensione contrattuale….La tesi della società ricorrente, per cui occorrerebbe riferirsi all’importo risultante dal c.i.g. non può trovare accoglimento poiché il codice identificativo di gara rappresenta un mero indicatore della tracciabilità dei flussi finanziari e dunque fotografa una situazione suscettibile di evoluzione.

Il preventivo di spesa della ditta Abbott s.r.l. del 4 aprile 2019 per l’implementazione dell’area siero, approvato con la deliberazione del Direttore generale dell’Azienda ospedaliera Ordine Mauriziano di Torino n. 339 del 29 aprile 2019 è pari ad euro 1.640.171,74 (euro 820.085,87 annui) per cui è compatibile con i limiti delle varianti in corso d’opera fissati dall’articolo 19 dello schema di contratto ”.

4. In appello la Bman Culter s.r.l deduce che la sentenza sarebbe errata in quanto:

a) all’epoca dei fatti, le modifiche o varianti ai contratti non erano regolate dall’art. 106 del D.Lgs. n. 50/16, come indicato dal TAR, ma dall’art. 114 del D.Lgs. n. 163/06 e dall’art. 311 del D.P.R. n. 207/10, c. 2;
le condizioni che legittimano il ricorso a una variante sulla base di tale normativa non sussisterebbero nel caso in esame, in quanto sarebbero assenti sia le esigenze derivanti da “ sopravvenute disposizioni legislative o regolamentari ” sia l’avvento di circostanze “ impreviste e imprevedibili ”, posto che, alla data della firma del contratto, dalla D.G.R. n.