Pubblicato il 07/11/2022

N. 09711/2022REG.PROV.COLL.

N. 00842/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 842 del 2019, proposto dal sig. -OMISSIS-, rappresentato e difeso dagli avvocati E D O e M D S ed elettivamente domiciliato presso lo studio Di Cecco e Associati in Roma, via del Banco di Santo Spirito, n. 42;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per l’ottemperanza

al decreto del Presidente della Repubblica del 9 agosto 2017, reso sul ricorso straordinario proposto, con atto in data 27 giugno -OMISSIS-, avverso il provvedimento del Ministero della difesa, Direzione generale per il personale militare, n. M_D GMIL I1/6/4/0080036 del 23 febbraio -OMISSIS-, in materia di proscioglimento dalla ferma breve per superamento del limite massimo di licenza straordinaria di convalescenza, nonché di riconoscimento del diritto alla corresponsione dell’indennità sostitutiva della licenza ordinaria e del premio di congedamento.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio del Ministero della difesa;

Vista l’ordinanza collegiale del 5 maggio-OMISSIS-

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 26 luglio 2022 il cons. F G e udito per la parte ricorrente l’avv. M D S;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. – Con ricorso straordinario al Presidente della Repubblica proposto in data 27 giugno -OMISSIS-, il sig. -OMISSIS-, Primo Caporal Maggiore dell’Esercito, prosciolto dal servizio di volontario in ferma breve per superamento del limite massimo di 365 gg. di licenza straordinaria di convalescenza durante il corso della seconda rafferma biennale e collocato in congedo illimitato a decorrere dal giorno successivo alla data di compimento del limite predetto, impugnava il provvedimento del Ministero della difesa del 23 febbraio -OMISSIS- (D/GMIL 11/6/4/0080036), di comunicazione del proscioglimento, e il provvedimento del 21 marzo -OMISSIS- (M DE23265/000444), di rettifica degli importi da restituire, e chiedeva che gli fosse riconosciuto il diritto all’indennità sostitutiva della licenza ordinaria di cui all’art. 12 quater , comma 8, del d.lgs. n. 215 del 2001 (poi art. 1502 del d.lgs. n. 66/2010) e al premio di congedamento di cui all’art. 40 della L. 24 dicembre 1986, n. 958.

2. – Con decreto del Presidente della Repubblica del 9 agosto 2017 il ricorso straordinario era accolto in conformità al parere reso dalla Sezione Seconda del Consiglio di Stato nell’adunanza del 5 aprile 2017 (affare n.-OMISSIS-), essendo applicabile, ratione temporis , la norma per la quale, in presenza di rafferma oltre la ferma triennale, la durata della licenza straordinaria di convalescenza era elevabile fino a un massimo di due anni, con la precisazione, nel parere medesimo, che « Dall’accoglimento del ricorso nella sua parte impugnatoria segue l’obbligo del Ministero della difesa di rideteminarsi sulla spettanza dell’indennità sostitutiva della licenza ordinaria ex art. 12, quater, co 8. del d.lgs. n. 215 del 2001 (ora art. 1502, d.lgs. n. 66/2010) e del premio di congedamento di cui all’art. 40 della L. 24 dicembre 1986, n. 958 ».

3. – In esecuzione del decreto del Presidente della Repubblica la Direzione generale per il personale militare adottava il provvedimento del 27 ottobre 2017 (M_D GMIL REG2017 0587209) con il quale il sig. -OMISSIS- veniva « riammesso alla seconda ferma biennale, ai fini giuridici e amministrativi, dal 29 aprile 2010 (data in cui decorse il collocamento in congedo) al 29 dicembre 2010 (giorno antecedente la decorrenza dell’immissione in servizio permanente) »: data quest’ultima giustificata dal fatto che il sig. -OMISSIS- aveva partecipato al concorso straordinario per l’immissione di 3.392 unità nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Esercito, indetto con d.d. n. 114 del 28 agosto 2009, collocandosi utilmente (al posto n. 2212) nella graduatoria approvata con d.d. n. 120 del 30 dicembre 2010 e che il d.d. n. 397 del 20 dicembre -OMISSIS- aveva disposto che i relativi vincitori fossero « immessi, con riserva dell’accertamento anche successivo del possesso dei requisiti previsti dal bando stesso, nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Esercito con il grado di primo caporal maggiore e con decorrenza giuridica 30 dicembre 2010 » con la precisazione che « Per i concorrenti in servizio la decorrenza amministrativa coincide con quella giuridica sopracitata, mentre per i concorrenti in posizione di congedo coincide con la data di effettiva incorporazione ».

4. – Tuttavia, poiché il sig. -OMISSIS- non sarebbe mai stato effettivamente immesso nel ruolo predetto, con decreto del 22 novembre 2018 (M_D GMIL REG2018 0672041) il Ministero lo immetteva nel ruolo dei volontari in servizio permanente dell’Esercito, col grado di Primo Caporal Maggiore, con decorrenza giuridica 30 dicembre 2010 e decorrenza amministrativa 20 giugno 2018, data di effettiva incorporazione.

5. – Con ricorso per ottemperanza, notificato il 18 gennaio 2019, il sig. -OMISSIS- ha lamentato la pretesa natura elusiva dei provvedimenti di riammissione in servizio adottati dall’Amministrazione e si è doluto, in particolare, del predetto D.M. 22 novembre 2018 nella parte in cui aveva disposto la decorrenza amministrativa dell’immissione in ruolo dal 20 giugno 2018, senza riconoscimento delle spettanze economiche relative all’intero periodo del proscioglimento annullato, e non dal 30 dicembre 2010.

Ha sostenuto infatti che il Ministero avesse violato l’obbligo di conformarsi alla decisione sul ricorso straordinario (il D.P.R. 9 agosto 2017) perché lo aveva sottoposto a visita per verificarne l’idoneità psico-fisica e attitudinale all’impiego, oltre nove mesi dopo quella decisione, e ne aveva quindi disposto l’immissione in ruolo in servizio permanente, a fini amministrativi, soltanto dal 28 giugno 2018; viceversa, poiché il provvedimento di proscioglimento dal servizio di volontario in ferma breve era stato annullato con effetti ex tunc dal decreto presidenziale di accoglimento del ricorso straordinario, egli avrebbe dovuto essere ritenuto non solo in servizio all’epoca del concorso, ma anche in possesso dei requisiti richiesti (quale militare in servizio) alla data di decorrenza giuridica per l’immissione in servizio permanente, fissata nel 30 dicembre 2010 dal provvedimento di approvazione della graduatoria (cfr. pag. 6 del ricorso: « L’atto qui impugnato ha illegittimamente stabilito la decorrenza amministrativa del rapporto d’impiego del -OMISSIS- dal 20 giugno 2018, poiché l’Amministrazione ha tardivamente provveduto a determinare la data di effettiva incorporazione, giungendo a subordinare la stessa al positivo esito di visita medica d’idoneità psico-fisica e attitudinale per l’impiego nella Forza Armata in qualità di VSP »).

Pertanto, ritenendo di aver diritto alla piena ricostituzione della carriera e alla corresponsione degli emolumenti dovuti per il periodo dell’illegittimo proscioglimento, sino alla data dell’effettiva incorporazione (20 giugno 2018), ha concluso chiedendo che il giudice dell’ottemperanza ordinasse al Ministero della difesa, “ previa adozione dei relativi provvedimenti amministrativi a ciò finalizzati, di provvedere alla ricostituzione della carriera e alla corresponsione degli emolumenti spettanti per il periodo dall’illegittimo proscioglimento decorrente dal 29.04.2010 sino al 20.6.2018, oltre accessori a favore del ricorrente nonché al risarcimento dei danni connessi alla elusione del giudicato ”, e che lo stesso giudice dichiarasse nullo o annullasse in parte qua , per violazione o elusione del giudicato, il decreto del 22 novembre 2018 (M_D GMIL REG2018 0672041).

Con la domanda risarcitoria ha chiesto il riconoscimento del danno da perdita di chance consistente nella mancata progressione di carriera e, in subordine, il danno patrimoniale subito a causa dell’illegittimo ritardo nella costituzione del rapporto