Pubblicato il 04/07/2023

N. 06543/2023REG.PROV.COLL.

N. 03361/2019 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Settima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3361 del 2019, proposto dal Ministero per i beni e le attività culturali, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall'Avvocatura Generale dello Stato, con domicilio in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

I.P.A. Immobiliare Positano Amalfi S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato M F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania sezione staccata di Salerno (Sezione Seconda) n. 1615/2018

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di I.P.A. Immobiliare Positano Amalfi S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza smaltimento del giorno 10 maggio 2023 il consigliere Ofelia Fratamico;

Nessuno presente all’udienza;

viste, altresì, le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito:

a) dal provvedimento prot. n. 5136 del 2 maggio 2017 con cui il Comune di Positano ha respinto l’istanza d’accertamento di conformità (prot. n. 13201 dell’8.11.2016) della I.P.A. s.r.l. per la sanatoria di alcune opere pertinenziali, realizzate nell’ambito del complesso turistico – ricettivo di proprietà, ordinandone la demolizione;

b) dal parere prot. n. 27095 del 2.11.2017, espresso dalla Soprintendenza archeologica belle arti e paesaggio di Salerno ed Avellino, in senso contrario all’accoglimento della suddetta istanza ex art. 167 comma 5 del d.lgs. n. 42 del 2004, depositata in data 8.11.2016;

c) dalle note prot. n. 1985 del 14 febbraio 2017 e prot. n. 22992 del 14 settembre 2017 di comunicazione dei motivi ostativi, dalla relazione illustrativa del 7 giugno 2017, dal verbale n. 35 del 18 maggio 2017 della Commissione locale per il paesaggio, anch’esso recante parere non favorevole, e da tutti gli atti connessi del procedimento;

d) dal provvedimento, prot. n. 4753 del 12 aprile 2018 con cui il Comune di Positano ha (nuovamente) respinto l’istanza di accertamento di compatibilità paesaggistica (prot. n. 13202 dell’8.11.2016 – pratica n. 240/2016), depositata dalla IPA s.r.l.

2. Tali provvedimenti sono stati impugnati dalla IPA - Immobiliare Amalfi Positano s.r.l. dinanzi al T.a.r. per la Campania, sezione staccata di Salerno, con ricorso, seguito da due atti di motivi aggiunti, con i quali la società ha lamentato numerosi profili di violazione di legge, con particolare riguardo agli artt. 3, 6, 10, 22, 31, 34 e 36 del d.P.R. n. 380 del 2001, agli artt. 3 e 10 bis della l.n. 241 del 1990, agli artt. 10, 11 e 17 del d.P.R. n. 31 del 2017, agli artt. 167 e 143 del d.lgs. n. 42 del 2004, alle NTA del PRG del Comune di Positano ed all’art. 97 della Costituzione, nonché eccesso di potere per difetto assoluto del presupposto, carenza di istruttoria e di motivazione, arbitrarietà, travisamento e sviamento.

3. Con la sentenza n. 1615 del 13 novembre 2018 il T.a.r., dichiarando improcedibile il ricorso introduttivo e inammissibili i primi motivi aggiunti (perché il parere tardivo della Soprintendenza sarebbe stato privo di efficacia vincolante), ha accolto i secondi motivi aggiunti, annullando il provvedimento prot. n. 4753 del 12 aprile 2018 del Comune di Positano di diniego dell’accertamento di compatibilità paesaggistica e l’ordine di demolizione.

4. Il Ministero per i beni e le attività culturali ha chiesto al Consiglio di Stato di annullare o riformare la suddetta pronuncia, affidando il suo appello ad un unico motivo articolato “sull’errore interpretativo in merito all’effettiva normativa applicabile al caso de quo”.

5. Si è costituita in giudizio la IPA s.r.l., proponendo, altresì, appello incidentale per la parte della sentenza in cui il Ta.r., pur accogliendo i secondi motivi aggiunti e riconoscendo la formazione del silenzio assenso della Soprintendenza, non ne aveva tratto la conseguenza della definitiva conclusione in senso favorevole del relativo subprocedimento.

6. Con memorie e repliche, depositate rispettivamente nelle date del 4 e del 18 aprile 2023, l’appellata ha ulteriormente sviluppato le proprie difese.

7. Con note dell’8 e 9 maggio 2023 le parti hanno chiesto il passaggio in decisione della controversia senza previa discussione.

8. All’udienza straordinaria del 10 maggio la causa è stata, infine, trattenuta in decisione.

9. La controversia in questione trae origine da uno sviluppo procedimentale che può essere così sintetizzato:

I – in data 2 maggio 2017 il Comune di Positano, decidendo sull’istanza di accertamento di conformità presentata da IPA s.r.l. per la sanatoria di alcune opere realizzate nel suo complesso turistico-ricettivo (costituite dalla costruzione di due mini piscine, con relativi impianti interrati 2,25 m x 3,60 m con 80 cm di profondità e 2,30 m x 4.00 m con profondità di circa 100 cm, a servizio di due suite e di un vano finestra in luogo del preesistente vano ingresso e dalla riconfigurazione di una preesistente area, già pavimentata, in solarium) ha emesso un primo provvedimento di diniego, impugnato dinanzi al T.a.r. dalla odierna appellata;

II – a seguito della concessione da parte del T.a.r. della tutela cautelare con ordinanza n. 393 del 13 luglio 2017, il Comune di Positano ha riattivato l’istruttoria sulla suddetta domanda, trasmettendola alla Soprintendenza che, in data 2 novembre 2017, ha espresso su di essa parere negativo;

III - con provvedimento del 12 aprile 2018, il Comune di Positano, ritenendo vincolante il parere della Soprintendenza, ha, quindi, rigettato nuovamente l’istanza di accertamento di conformità paesaggistica;

IV – anche il nuovo diniego è stato, infine, impugnato (con i secondi motivi aggiunti) dinanzi al Ta.r. che, con la sentenza n. 1615/2018, lo ha annullato.

10. Con l’appello principale il Ministero per i beni e le attività culturali ha chiesto a questo Consiglio di annullare la suddetta pronuncia, sostenendo, in particolare, che il T.a.r. avesse errato nel qualificare la realizzazione delle due “mini piscine” tra le opere riconducibili al punto B24 del d.P.R. n. 31 del 2017. L’intervento in questione, mutando l’assetto dei luoghi e apportando modifiche prospettiche all’immobile, avrebbe dovuto, secondo l’Amministrazione, essere considerato, infatti, di “nuova costruzione” e, come tale, soggetto alla procedura di autorizzazione paesaggistica “ordinaria” e non a quella semplificata, non potendo l’art. 17 del d.P.R. n. 31 del 2017 incidere sull’applicazione dell’art. 167 del d.lgs. n. 42 del 2004.

11. Ad escludere qualsiasi semplificazione e qualsiasi possibilità di abbreviazione dei termini del procedimento – con speciale riguardo all’emissione del parere della Soprintendenza – sarebbe, poi, stata, in ogni caso, l’ubicazione del fabbricato in area P.U.T. – Costiera Sorrentino-Amalfitana, classificata come zona 1A di “tutela dell’ambiente naturale di primo grado”, dove gli unici interventi consentiti erano quelli di “restauro conservativo”.

12. A prescindere dall’esame delle eccezioni di inammissibilità dell’impugnazione formulate dalla IPA s.r.l., l’appello principale è infondato e deve essere respinto.

12.1. Le opere in questione, come correttamente evidenziato dal T.a.r. nella sentenza n. 1615/2018 risultano, in verità, per le loro caratteristiche, per le modeste dimensioni e per il fatto di essere state realizzate su aree dell’hotel già pavimentate senza alcuna modifica del suolo, tutte inquadrabili nell’allegato B del d.P.R. n. 31 del 2017 e dunque soggette all’acquisizione dell’autorizzazione paesaggistica semplificata.

12.2. Dalla documentazione in atti, anche fotografica, le cd. “mini piscine”, sulla legittimità delle quali l’appello principale appare concentrarsi, sono, in realtà, delle semplici vasche pertinenziali alle suite dell’albergo, non in grado di comportare significative modifiche “agli assetti planimetrici e vegetazionali” dei luoghi e perciò pienamente corrispondenti alla descrizione delle opere fornita dall’allegato stesso.

12.3. Stante il carattere assai limitato dell’intervento, così come concretamente posto in essere, condivisibile risulta anche il riconoscimento effettuato dal giudice del primo grado dell’assoggettamento di esso ad autorizzazione paesaggistica semplificata, i cui termini nella fattispecie in questione non sono stati rispettati.

12.4 Né dall’appello principale del Ministero, al di là delle mere affermazioni di principio, emergono specifiche ragioni giuridiche che avrebbero dovuto precludere nell’area in questione l’applicazione del procedimento di cui al d.P.R. n. 31 del 2017, fermi i limiti relativi alle opere realizzabili nella zona in base al vincolo paesaggistico vigente.

12.5. Alla luce delle argomentazioni che precedono, può dunque concludersi che l’affermato valore non vincolante del parere negativo della Soprintendenza, tardivamente emesso, avrebbe imposto all’amministrazione procedente, oltre che l’invio di un autonomo preavviso dei motivi ostativi ex art. 10 bis l.n. 241 del 1990, soprattutto l’elaborazione di una più congrua e completa motivazione del diniego finale di accertamento di compatibilità paesaggistica, non basata sulla valenza assolutamente preclusiva del detto parere negativo alla sanatoria dell’intervento ma su tutte le eventuali altre ragioni di contrarietà dell’intervento alla disciplina urbanistico-edilizia.

13. Quanto poi, all’appello incidentale, neppure le doglianze svolte dalla IPA s.r.l. per il diretto riconoscimento, in base alla pretesa formazione del silenzio-assenso della Soprintendenza, della conclusione favorevole del procedimento possono essere accolte.

13.1. Nonostante l’espresso riferimento del comma 9 dell’art. 11 del d.P.R. n. 31 del 2017 alla formazione del silenzio-assenso, nella fattispecie de qua risultano in verità carenti i requisiti fondamentali richiesti dalla disposizione normativa in parola, primo tra tutti quello della “ proposta motivata di accoglimento da parte del Comune” .

13.2. In assenza di una tale proposta del Comune in senso favorevole al richiedente, appare infatti mancare il presupposto stesso per la formazione di un provvedimento tacito di assenso (cfr. per considerazioni per alcuni profili analoghe, anche se svolte con riguardo all’art. 167 del d.lgs n. 42/2004 cfr. Cons. Stato, sez. VI, 21 aprile 2023 n. 4057).

14. In conclusione, dunque, sia l’appello principale che l’appello incidentale devono essere respinti.

15. Per la complessità delle questioni trattate e per l’esito complessivo del giudizio sussistono in fine, giusti motivi per compensare tra le parti le spese.