Pubblicato il 12/06/2019

N. 03942/2019REG.PROV.COLL.

N. 07602/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 7602 del 2018, proposto da
Consorzio Stabile Galileo s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R B, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Antonio Pollaiolo, n. 3;

contro

Comune di Corato, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati V T ed A A, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;
Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) tra i Comuni di Bitonto, Corato, Giovinazzo, Ruvo di Puglia e Molfetta, in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

nei confronti

Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi soc. coop., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Luigi D’Ambrosio ed Ermelinda Pastore, con domicilio eletto presso lo studio Alfredo Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini, n. 30;
Nigro Antonio Impianti s.r.l., in proprio e quale mandante di costituendo Rti, nonché Gandelli Legnami s.r.l., in proprio e quale mandante di costituendo Rti, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione Prima, n. 00776/2018, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello ed i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Corato e del Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi soc. coop.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 aprile 2019 il Cons. V P ed uditi per le parti gli avvocati R B, V T, Luigi D'Ambrosio ed Ermelinda Pastore;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Comune di Corato indiceva una procedura aperta per l’affidamento dell’appalto dei lavori di costruzione della nuova sede della “Scuola Media Giovanni XXIII”, per un importo complessivo di euro 5.884.995,51, di cui euro 5.647.995,51 per lavori a base d’asta ed euro 237.000,00 per oneri di sicurezza non soggetti a ribasso, da aggiudicarsi secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ex art. 95, comma 2, d.lgs. n. 50 del 2016.

La lex specialis di gara, ai fini dell’individuazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, prevedeva i seguenti punteggi:

- offerta tecnica max 70

- offerta economica max 20

- offerta temporale max 10

Il bando di gara, alla Sezione IV - Procedura, ed in particolare al “ paragrafo IV.2.1) - criteri di aggiudicazione ”, stabiliva che l’offerta economicamente più vantaggiosa sarebbe stata individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo, valutato sulla base di criteri oggettivi, quali gli aspetti qualitativi connessi all’oggetto dell’appalto, in base ad una serie di elementi di valutazione.

Alla gara – gestita dalla Centrale Unica di Committenza (C.U.C.) tra i Comuni di Bitonto, Corato, Giovinazzo, Ruvo di Puglia e Molfetta – prendevano parte sia il Rti facente capo al Consorzio Italiano Costruzioni Manutenzioni e Servizi soc. coop., sia il Consorzio Stabile Galileo s.c.a.r.l.

La Commissione di gara, aperte le buste “A”, contenenti la documentazione amministrativa dei concorrenti ed al relativo esame, procedeva all’apertura anche delle buste “B”, contenenti le offerte tecniche dei concorrenti, al solo fine di verificarne il contenuto e in successive sedute riservate valutava le offerte tecniche e attribuiva i relativi punteggi.

All’esito di tali operazioni risultava primo graduato il Rti Consorzio Italiano CMS, col punteggio complessivo di 76,668 punti (53,633 + 10 + 13,03) e secondo graduato il Consorzio Galileo, con complessivi 75,550 punti (48,533 + 10 + 17,02);
con determinazione dirigenziale n. 279 del 22 novembre 2017 veniva disposta l’aggiudicazione definitiva dell’appalto in favore del primo, dandone comunicazione alla controparte con nota prot. n. 47977 del 22 novembre 2017.

2. Avverso tale provvedimento insorgeva il Consorzio Stabile Galileo, chiedendone l’annullamento al Tribunale amministrativo della Puglia, sulla base dei seguenti motivi:

1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94, 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del bando e del disciplinare di gara in merito alla redazione dell’offerta tecnica – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 17, 18 e 19 del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Errore nei presupposti di fatto e di diritto – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Violazione della par condicio tra i concorrenti – Violazione del principio di segretezza dell’offerta e del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica – Errore in sede di valutazione e di attribuzione dei punteggi di offerta tecnica – Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa .

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94, 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del bando e del disciplinare di gara in merito alla redazione dell’offerta tecnica – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 17 e 19 del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Errore nei presupposti di fatto e di diritto – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illogicità – Violazione della par condicio tra i concorrenti – Errore in sede di valutazione e di attribuzione dei punteggi di offerta tecnica – Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza amministrativa .

3) Illegittimità tutte di cui alle rubriche del 1° ed al 2° motivo di ricorso .

Sia il Comune di Corato che l’aggiudicatario Consorzio Italiano CMS resistevano al ricorso, deducendone l’infondatezza.

Con successivo ricorso per motivi aggiunti il Consorzio Stabile Galileo s.c.a.r.l. deduceva ancora:

1) Eccesso di potere per sviamento – Sviamento della causa tipica – Violazione e/o falsa applicazione dei principi di trasparenza, buon andamento ed efficienza dell’azione amministrativa .

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 60, comma 1, e 95, comma 2, d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis della gara – Eccesso di potere – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Violazione della par condicio tra i partecipanti alla gara – Errore nei presupposti – Travisamento – Contraddittorietà, sviamento – Indeterminatezza dell’offerta avversaria – Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità ed efficienza dell’azione amministrativa .

3, Con sentenza 24 maggio 2018, n. 776, il giudice adito ha in parte respinto e in parte dichiarato inammissibile il ricorso principale, mentre ha respinto i motivi aggiunti.

4. Avverso tale decisione il Consorzio Stabile Galileo s.c.a.r.l. ha interposto appello, deducendo:

1) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94, 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del bando e del disciplinare di gara in merito alla redazione dell’offerta tecnica – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 17, 18 e 19 del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Errore nei presupposti di fatto e di diritto – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Violazione della par condicio tra i concorrenti – Violazione del principio di segretezza dell’offerta e del divieto di commistione tra offerta tecnica ed offerta economica – Errore in sede di valutazione e di attribuzione dei punteggi di offerta tecnica – Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa .

2) Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 94, 95 e 97 d.lgs. n. 50/2016 e s.m.i. – Violazione e/o falsa applicazione delle disposizioni del bando e del disciplinare di gara in merito alla redazione dell’offerta tecnica – Violazione e/o falsa applicazione degli artt. 17 e 19 del disciplinare di gara – Eccesso di potere – Errore nei presupposti di fatto e di diritto – Difetto di istruttoria – Carenza di motivazione – Illogicità – Violazione della par condicio tra i concorrenti – Errore in sede di valutazione e di attribuzione dei punteggi di offerta tecnica – Violazione dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza ed efficienza dell’azione amministrativa .

Sono stati riproposti inoltre i motivi aggiunti non esaminati.

5. Costituitosi in giudizio, il Comune di Corato ha eccepito l’inammissibilità e l’infondatezza dell’appello, chiedendone la reiezione;
analogamente ha concluso il Consorzio Italiano CMS.

Successivamente le parti hanno ulteriormente illustrato – con apposite memorie – le proprie rispettive tesi difensive e all’udienza pubblica del 18 aprile 2019, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. L’appello è infondato.

6.1. Con il primo motivo si deduce che l’offerta del Rti aggiudicatario sarebbe stata inammissibile per violazione del principio di segretezza dell’offerta economica, espressamente richiamato dal disciplinare di gara.

Mentre quest’ultimo stabiliva infatti (pag. 34, p.to 2) che “ dall’offerta tecnica non deve risultare alcun elemento che possa rendere palese, direttamente o indirettamente, l’offerta di ribasso economica o temporale, contenuti nella busta C ”, l’aggiudicatario – con riferimento al criterio di valutazione 3 “ Costi di gestione - manutenzione - assistenza tecnica ” – aveva prodotto un apposito elaborato grafico (3.1) che non si limitava a descrivere ed illustrare la proposta migliorativa (ovvero ad indicare il numero di anni dell’impegno di assistenza e manutenzione), ma conteneva anche un computo delle attività di manutenzione con l’indicazione degli importi dei lavori di appalto;
detto computo avrebbe inoltre riportato l’importo complessivo, per sette anni (pari a euro 256.323,14) relativo ad attività manutentive e non invece ai costi di gestione come richiesto dal bando di gara (costi questi ultimi rientranti nell’ambito della miglioria tecnica e come tali indicabilili a differenza deì “ costi dei lavori di manutenzione ”, compresi invece nei prezzi di appalto, quindi rientranti nel divieto di cui sopra e la cui indicazione nell’offerta tecnica consentirebbe in astratto di individuare il prezzo delle lavorazioni offerte prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte economiche).

Il motivo non è positivamente apprezzabile.

Invero la prescrizione del disciplinare (pag. 34, p.to 2), asseritamente violata dall’offerta del Rti Consorzio Italiano CMS, deve essere coordinata con quanto disposto dall’art. IV.2.1, sub -criterio 3 del bando e con l'art. 17.4.7 dello stesso disciplinare (a pag. 32), che dispone, per il sub -criterio n. 3 ( avente ad oggetto “ costi di gestione - manutenzione - assistenza post installazione ”) la valutazione del “ livello di completezza e di dettaglio del Piano di manutenzione e dei costi di gestione indicati;
il piano dovrà inoltre essere accuratamente dettagliato nelle determinazione del costo di gestione su base annuale e decennale, anche in relazione alle soluzioni offerte.

Sarà inoltre valutata la qualità, il tipo e la durata della assistenza tecnica post installazione sulle tecnologie ed impianti proposti ”.

Alla stregua di tale complessiva disciplina di gara risulta quindi corretta la conclusione raggiunta dal primo giudice, secondo cui l’elaborato dell’offerta tecnica “ ha puntualmente rispettato la legge di gara (che, peraltro, non è stata neppure impugnata dal ricorrente), attenendo alla ponderazione delle economie di carattere gestorio e manutentivo, stimate dall’aggiudicatario e congruenti con le previsioni del disciplinare tendenti a verificare la «fattibilità delle proposte migliorative dell’impresa» e riconoscere «i vantaggi da queste derivanti mediante il raffronto di tali proposte con le scelte proprie del progetto esecutivo posto a base di gara» ”, dovendosi pertanto escludere il tentativo, da parte dell’aggiudicatario, di forzare le regole della procedura per alterare la serenità di giudizio della commissione giudicatrice.

Nella specie, il disciplinare di gara (art. 17.4.2) imponeva ai concorrenti – a pena di esclusione – di presentare una proposta migliorativa quale parte integrante di un’offerta tecnica, “ comprendente gli elaborati e documenti di seguito indicati. L’offerta tecnica, corredata da tutti gli elementi necessari, documentali, grafici, descrittivi e prestazionali, sarà corredata dalle analisi che l’Impresa deve produrre a sostegno dell’offerta stessa. […]

La documentazione dovrà permettere la valutazione della fattibilità delle proposte migliorative dell’Impresa, nonché il riconoscimento dei vantaggi da queste derivanti mediante il raffronto di tali proposte con le scelte proprie del progetto esecutivo posto a base di gara, conseguentemente, anche mediante la eventuale modifica della sola descrizione delle corrispondenti voci di prezzo che, comunque, come quantità dovranno restare immutate ”.

A sua volta la tabella degli “elementi qualitativi” (p.to 3), di cui all’art. 17.4.7 del medesimo disciplinare, chiariva poi, in relazione al punteggio attribuibile all’offerta tecnica, che “ Sarà valutato il livello di completezza e di dettaglio del Piano di manutenzione e dei costi di gestione indicati;
il piano dovrà inoltre essere accuratamente dettagliato nella determinazione del costo di gestione su base annuale e decennale, anche in relazione alle soluzioni offerte […]”.

In estrema sintesi, ai sensi dell’art. 17.4.2, l’offerta tecnica doveva contenere una proposta migliorativa, la quale – ai sensi del successivo art. 17.4.7 – doveva a sua volta contenere il “Piano di manutenzione”, costituente uno degli elementi di valutazione dell’offerta tecnica.

Detto piano, sempre ai sensi dell’art. 17.4.7 del disciplinare, non conteneva solamente i costi di manutenzione, dovendo indicare anche i costi di gestione.

Infine, la stessa disposizione della lex specialis (alla voce “ Note in merito alle formalità della documentazione ”) precisava che “ La busta «Offerta tecnica» dovrà contenere anche i computi metrici e l’elenco prezzi unitari indicante le voci, dettagliatamente descritte, e le quantità di tutte le lavorazioni che comporranno l’appalto nel suo complesso comprendenti, sia le lavorazioni facenti parte del progetto esecutivo a base di gara rimaste inalterate (con le relative quantità invariate o modificate a seguito delle varianti migliorative offerte), sia le lavorazioni (e le relative quantità) risultanti dall'introduzione delle soluzioni proposte.

Le eventuali voci aggiuntive relative alle lavorazioni scaturite dalle soluzioni migliorative proposte dovranno essere contraddistinte dalla sigla NP.1, NP.2, NP.x, mentre le voci non soggette ad alcuna variazione dovranno essere contraddistinte con la stessa sigla riportata nel «Computo metrico» facenti parte del progetto esecutivo a base di gara.

I prezzi unitari dovranno essere determinati attraverso l'utilizzazione del Prezziario Regionale o in difetto attraverso l'analisi dei prezzi. L'importo lordo complessivo del progetto deve essere di importo, pari a quello posto a base d'asta oltre gli oneri della sicurezza. In nessun caso dovrà risultare il ribasso corredata dei necessari elementi documentali, grafici, descrittivi e prestazionali ”.

Il motivo deve essere pertanto respinto.

6.2. Con il secondo motivo di gravame si deduce che – relativamente al sub -criterio di offerta tecnica 1.a, per il quale il disciplinare di gara prevedeva l’attribuzione di massimo 15 punti – il Rti aggiudicatario avrebbe proposto delle migliorie inammissibili in quanto, in quanto modificatrici delle linee architettoniche del progetto a base di gara, alterandone il prospetto: in particolare risulterebbero eliminate le schermature tipo frangisole previste nel progetto posto a base di gara per le aule a sud, con manifesta violazione della disposizione della lex specialis di gara, secondo cui “ l’offerta migliorativa non potrà modificare soluzioni e scelte proprie del progetto esecutivo posto a base di gara e riguarderà esclusivamente le soluzioni tecniche ed organizzative che l’impresa intende adottare per l’esecuzione delle opere in appalto, nel rispetto integrale delle soluzioni progettuali e funzionali indicate nel progetto esecutivo ”.

Sotto altro concorrente profilo l’appellante sostiene nel merito la superiorità qualitativa della propria soluzione tecnica offerta anche in ragione dell’inattuabilità (sotto doversi profili) delle modifiche proposte dall’aggiudicataria.

Anche tale censura deve essere disattesa.

Deve innanzitutto escludersi la fondatezza del vizio di omessa pronuncia – relativa al dedotto profilo di inammissibilità dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, per contrasto con le specifiche previste, a pena di esclusione, dal bando di gara – dal momento che la sentenza impugnata in realtà dà atto ( pagg. 16 e 17) di ciascuno dei profili nei quali si articolava il secondo motivo di ricorso, ritenendo ammissibile la censura svolta sul punto dal Consorzio pur a fronte della discrezionalità delle valutazioni amministrative (in quanto riferita a contestare “ la logicità di una soluzione migliorativa reputata inattuabile (in sostanza deducendosi il travisamento dei presupposti di fatto in cui sarebbe incorsa la commissione di gara) ”, ancorché infondata.

Infatti, premessa la differenza tra varianti e migliorie (di cui al precedente di Cons. Stato, V, 27 marzo 2015, n. 601, dal quale non vi è ragione di discostarsi), la sentenza impugnata ha rilevato come nel caso di specie non fosse “ emerso alcun elemento che dimostri un aliud pro alio , trattandosi, piuttosto, di stabilire se i prodotti e le soluzioni tecniche offerte dall'aggiudicatario siano, o meno, appropriati ”. Invero, quanto alla questione della “ sostituzione del vetro degli infissi previsto a base di gara di 33.2 con uno spessore 44.1 (cfr. pag. 1 dell'elaborato RT.