Pubblicato il 07/11/2019

N. 07620/2019REG.PROV.COLL.

N. 04353/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4353 del 2013, proposto dal signor A Z, rappresentato e difeso dagli avvocati Francesco D'Ambrosio e V P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato V P in Roma, Corso del Rinascimento, n. 11;

contro

il Comune di Taviano, in persona del Sindaco pro tempore , non costituito in giudizio;
la Regione Puglia, in persona del Presidente pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Sezione di Lecce, sez. II, n. 306/2013, resa tra le parti, concernente l’affidamento della gestione di un dispensario farmaceutico per la stagione estiva 2006

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Vista la memoria dell’appellante depositata in data 24 luglio 2019;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza del giorno 24 settembre 2019 il Cons. Antonella Manzione e uditi per il ricorrente gli avvocati Francesco D'Ambrosio e Gianluigi Pellegrino, su delega dell’avvocato V P;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante, titolare di una farmacia nel Comune di Taviano, ha impugnato innanzi al T.A.R. per la Puglia, Sezione di Lecce, gli atti con i quali l’Ente territoriale, interrompendo la precedente prassi fondata sull’alternanza dell’affidamento ai due operatori privati presenti sul territorio, confermava per l’anno 2006 la scelta, già attuata nel 2005, di gestire direttamente, tramite la propria farmacia, il dispensario farmaceutico stagionale attivato in località Marina di Mancaversa.

2. In particolare l’interessato, che aveva presentato una istanza di rilascio della necessaria autorizzazione sanitaria in data 9 maggio 2006, lamentava:

- violazione delle norme sulla partecipazione al procedimento, essendo stata la deliberazione di istituire la struttura per la stagione 2006 adottata in data 12 maggio 2006, ovvero prima dell’inoltro della comunicazione di avvio del relativo procedimento all’interessato e quella di procedere con l’affidamento diretto alla farmacia comunale successiva di soli due giorni (deliberazione 15 giugno 2006, n. 128) a suddetto inoltro (nota prot. 7679 in data 13 giugno 2006);

- incompetenza, in quanto l’autorizzazione all’apertura dei dispensari farmaceutici spetterebbe al Sindaco e non alla Giunta, giusta le previsioni in tal senso dell’art. 14 della L.R. n. 36 del 1984, della deliberazione della Giunta regionale n. 547 del 18 maggio 1999 e della direttiva dell’Assessorato regionale alla sanità n. 24/4504 del 15 marzo 2006;

- violazione dell’art. 6 della l. n. 362/1991, avendo il Comune illegittimamente esteso il criterio della vicinitas , previsto per i soli dispensari farmaceutici non stagionali, anche a quelli stagionali, non applicando in tal modo le doverose regole della concorsualità, in violazione della normativa comunitaria a tutela della libertà di iniziativa economica e della concorrenza.

3. Con la sentenza in epigrafe, il T.A.R. per la Puglia dichiarava il ricorso in parte improcedibile, essendo venuto meno l’interesse ad una decisione avente ad oggetto l’esercizio di un’attività riferita ad una stagionalità ormai trascorsa;
in parte infondato. In particolare, dopo aver premesso la distinzione tra vizi meramente formali e vizi sostanziali, il T.A.R. escludeva la rilevanza dei primi ai soli residuali fini risarcitori sottesi alla pronuncia, scrutinando esclusivamente la doglianza avente ad oggetto la asserita erronea interpretazione dell’art. 6 della l. n. 362/1991, consistita nell’ingiustificata estensione delle regole dettate per i dispensari farmaceutici annuali anche a quelli stagionali.

4. Con l’appello in esame, l’interessato ripropone in chiave critica tutti gli originari motivi di gravame. In particolare, egli insiste anche sulla mancata valutazione dei vizi di rito eccepiti, evidenziando la non esaustività del solo residuale interesse risarcitorio alla pronuncia: trattandosi di decisione ipoteticamente assumibile dall’amministrazione con cadenza annuale, troverebbe attuazione il cosiddetto effetto "conformativo" della sentenza, una volta riconosciuta l’avvenuta violazione delle regole formali poste a presidio della regolarità del procedimento, anche in funzione partecipativa.

Quanto alla ritenuta infondatezza degli addotti vizi sostanziali, essa sarebbe stata erroneamente vagliata dal T.A.R. per la Puglia, che non avrebbe tenuto conto della differenza ontologica tra obbligo di istituzione di un dispensario annuale, la cui gestione costituisce concessione di un servizio rimasto nella titolarità del Comune e facoltà di prevederne uno stagionale, di spettanza comunque degli operatori economici già presenti sul territorio.

La diversa lettura delle norme proposta dal giudice di prime cure, anche mediante richiamo alla precedente sentenza n. 1754/2006 della sez. V di questo Consiglio di Stato, si paleserebbe in contrasto con la normativa costituzionale e comunitaria, che vietano di porre a base della propria decisione esclusivamente ragioni economiche ( l’ipotizzato "danno patrimoniale a carico del bilancio comunale" che si è inteso scongiurare con la scelta effettuata, come esplicitato nella motivazione della delibera n. 148 del 21 giugno 2005).

5. Alla pubblica udienza del 24 settembre 2019, sentita la difesa dell’appellante, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Il Collegio ritiene che l’appello sia infondato e, pertanto, debba essere respinto.

7. Il giudice di prime cure ha ritenuto irrilevante lo scrutinio dei lamentati vizi procedurali, in quanto inidonei a fondare qualsivoglia pretesa di natura risarcitoria. Venuta meno, infatti, la possibilità di ottenere il bene della vita per il quale si è agito in giudizio (nel caso di specie, la gestione di un’attività destinata a durare per il limitato lasso di tempo di una stagione ormai trascorsa alla data di definizione della controversia), la declaratoria di invalidità può fondare la richiesta di ristoro per equivalente solo ove attenga ad un vizio di natura sostanziale, non potendo al contrario trovare accoglimento « qualora l’accertamento giudiziale del vizio non contenga alcuna valutazione definitiva in ordine al rapporto giuridico controverso, risolvendosi nel riscontro di una violazione del procedimento di formazione dell’atto gravato e lasciando all’Amministrazione il potere di riesaminare discrezionalmente la fattispecie ».

7.1. A tale affermazione l’odierno appellante contrappone l’attualità dell’interesse alla decisione avuto riguardo al richiamato effetto “conformativo” della sentenza di annullamento del giudice amministrativo, ritenuto estensibile a tutte le scelte future del Comune in materia di istituzione e successiva gestione di dispensari farmaceutici stagionali. Con un’indebita estensione pro futuro tutt’affatto rispettosa della discrezionalità dell’amministrazione non tanto e non solo nel rieditare, emendandola dai vizi rilevati, la propria potestà decisoria nell’ambito del procedimento avversato, ma addirittura vincolandone le scelte in relazione ad eventuali procedimenti futuri, sol perché accomunati dalla medesima esigenza di ampliare l’offerta di farmaci sul territorio in occasione di rilevato incremento dei flussi turistici e limitatamente alle zone interessate agli stessi.

7.2. Vanno pertanto respinti i motivi di appello sub I e II dell’odierno ricorso.

8. A ben guardare, tuttavia, proprio la disamina degli stessi evidenzia come la prospettazione dell’appellante risenta complessivamente di un errore di fondo nell’inquadramento della cornice normativa nella quale si collocano gli atti impugnati.

9. Ritiene il Collegio che, nell’organizzazione della dislocazione territoriale del servizio farmaceutico, il Comune gode di ampia discrezionalità, in quanto la propria scelta conclusiva si basa sul bilanciamento di interessi diversi attinenti alla popolazione, attuale e potenzialmente insediabile e alle sue particolari esigenze, nonché alle vie e ai mezzi di comunicazione funzionali allo scopo. Essa è pertanto sindacabile solo sotto il profilo della manifesta illogicità ovvero della inesatta acquisizione al procedimento degli elementi di fatto presupposto della decisione (cfr. ex multis Cons. Stato, sez. III, 27 aprile 2018, n. 2562; id . 22 novembre 2017, n. 5446;
30 maggio 2017, n. 2557;
nonché 22 marzo 2017, n. 1305), non potendo il giudice amministrativo sostituire la propria valutazione di opportunità a quella resa dall’Amministrazione comunale.

Alla realizzazione dell’equa distribuzione concorrono, dunque, plurimi fattori, quali in primo luogo l’individuazione delle maggiori necessità di fruizione del servizio che si avvertono nelle diverse zone del territorio, le correlate valutazioni di situazioni ambientali, topografiche e di viabilità, le distanze tra le diverse farmacie, le quali sono frutto di valutazioni ampiamente discrezionali, come tali inerenti l’area del merito amministrativo (v. ancora Cons. Stato, sez. III, 28 febbraio 2018 n. 1254; id. , 20 marzo 2017, n. 1250).

9.1. L’istituzione dei dispensari farmaceutici - rectius , la richiesta alla Regione della relativa istituzione- non può essere ritenuta avulsa da tale generale potere pianificatorio, rispondendo comunque all’esigenza di garantire la capillare distribuzione dei farmaci sul territorio, o a compensazione di carenze temporanee di punti di servizio previsti, ma non attivati;
ovvero per rispondere ad esigenze contingenti correlate a presenze di utenza stagionale.

Nessuna diversificazione ontologica è possibile individuare tra le finalità delle ridette scelte, addirittura distinguendo la titolarità soggettiva del servizio nell’uno e nell’altro caso, come pretenderebbe di fare il ricorrente. La natura facoltativa dell’istituzione del dispensario stagionale consegue esclusivamente alla valutazione, da effettuarsi in concreto dai Comuni prima, dalla Regione poi, nel rispetto del principio di sussidiarietà, circa la sussistenza di un effettivo incremento della domanda a condizioni date e della conseguente necessità di implementare l’offerta sul territorio.

10. L’avvenuta reiterazione della scelta da parte del Comune di Taviano di istituire un dispensario stagionale a far data dal 1990, cui ha fatto seguito quella - essa sì, per come descritta, di dubbia legittimità- di consentirne la gestione alternativamente ai due operatori presenti sul territorio, ha sicuramente comportato una sorta di "pace sociale" tra gli interessati, ma non il rispetto delle invocate regole dell’evidenza pubblica, ovvero, in attuazione delle stesse, l’interesse pubblico all’efficienza ed efficacia del servizio cui avrebbe dovuto tendere un’ipotetica valutazione comparatistica di ciascuna delle due offerte.

10.1. La scelta di internalizzare il servizio, già avvenuta per la stagione 2005, consegue al mutamento dello stato di fatto, essendo stata attivata una farmacia comunale solo a far data dal 24 gennaio 2005, come riportato nelle premesse della delibera del 2005, ove si riferisce anche dell’inclusione nel territorio della stessa della località Marina di Mancaversa, interessata al flusso turistico stagionale.

L’odierno appellante non ha immediatamente impugnato le scelte aziendali del Comune, per la presumibile ragione che in forza del ricordato criterio dell’alternanza esse non avevano originariamente inciso sulle proprie aspettative di gestione;
salvo dolersene, a questo punto anche tardivamente avuto riguardo alla delibera del 2005, mediante l’impugnativa delle deliberazioni n. 104 del 12 maggio 2006, in quanto confermativa del precedente intendimento gestionale, e n. 128 in data 15 giugno 2006, di autorizzazione all’apertura del dispensario.

11. L’analisi dello sviluppo in concreto del procedimento conferma l’estraneità allo stesso dell’odierno appellante, che ha ravvisato un proprio ‘diritto partecipativo’ su una sorta di pregressa "rendita di posizione" indebitamente ricondotta alle precedenti scelte gestionali dell’Ente.

Per contro, la relativa istanza, a situazione di fatto già mutata a partire dal 2005 (per l’inserimento nella rete delle farmacie anche di quella comunale, nel frattempo attivata), non poteva che avere il limitato valore di una manifestazione di interesse, tale da giustificare l’informativa della non assentibilità della stessa in ragione delle diverse scelte operative motivatamente attuate dal Comune, una volta decisa nuovamente -circostanza essa stessa rimessa alla discrezionalità dell’Ente- l’apertura del dispensario stagionale.

11.1. D’altro canto, l’eventuale arbitrarietà della scelta avrebbe potuto comunque essere evidenziata dalla parte mediante la produzione di osservazioni o memorie atte ad indurne, anche nell’invocata prospettiva futura, un qualsivoglia ripensamento: facoltà di cui, al contrario, l’interessato non risulta aver inteso avvalersi, salvo dolersene successivamente in sede di giudizio.

11.2. Da ciò discendono, rileva ancora il Collegio, ulteriori potenziali profili di improcedibilità del ricorso, da ritenere comunque assorbiti nel merito: perfino l’eventuale caducazione degli atti impugnati, infatti, non consentirebbe comunque alla parte di conseguire l’auspicato bene della vita dell’assegnazione del servizio, non potendo certo determinare la riesumazione del pregresso criterio dell’alternanza, in assenza di qualsivoglia indagine comparativa, comprensiva dell’offerta anche della medesima farmacia comunale.

12. La decisione del Comune di Taviano risponde a conclamati principi di economicità, ma anche alla ritenuta applicabilità ai dispensari farmaceutici stagionali, del criterio della vicinanza di sede nell’assegnazione della relativa gestione.

12.1. L’art. 6 della l. 8 novembre 1991, n. 362, nel novellare l’art. 1 della l. 8 marzo 1968 n. 221, contenente “ Provvidenze a favore dei farmacisti rurali ”, ha previsto la possibilità di istituire due tipologie di dispensari farmaceutici:

- a regime, nei comuni o frazioni con popolazione inferiore a 5.000 abitanti ove non sia aperta la farmacia prevista nella pianta organica;

- a carattere stagionale, nelle stazioni di soggiorno, di cura e di turismo, nonché nelle altre località climatiche, balneari o termali o comunque di interesse turistico, con popolazione non superiore a 12.500 abitanti, tenuto conto della media giornaliera delle presenze annuali rilevate dalle allora operanti aziende di promozione turistica.

Mentre, tuttavia, la disposizione chiarisce che l’affidamento della gestione del dispensario annuale vada effettuato « alla responsabilità del titolare di una farmacia privata o pubblica della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina », tale indicazione non risulta espressamente prevista per i dispensari stagionali.

Da qui l’affermazione, che costituisce il fulcro dell’odierno ricorso, che l’amministrazione non avrebbe potuto estendere il relativo principio, peraltro comunque derogabile a favore di auspicabili analisi comparatistiche delle offerte, anche a tali fattispecie.

13. Sul punto, ritiene il Collegio di potere richiamare il consolidato orientamento giurisprudenziale di questo Consiglio di Stato laddove ha ritenuto la richiamata disciplina riferibile ad entrambe le tipologie di dispensario, a prescindere dalla natura, stagionale o meno, dello stesso, essendo ragionevole, e congruente con la successione di leggi che ha portato all’attuale testo, colmare in via interpretativa l’apparente dimenticanza del legislatore.

13.1. A ciò è di ausilio anche un’analisi diacronica dell’attuale formulazione della norma, che ne evidenzi, cioè, la stratificazione contenutistica in ragione delle sopravvenute novelle. La stesura originaria dell’art. 1 della l. n. 221 del 1968 prevedeva dunque solo il caso dei dispensari sostitutivi delle farmacie nelle frazioni, con affidamento di preferenza al farmacista più vicino (affidamento concepito, nel quarto comma, come un onere: « Tali dispensari sono gestiti con decreto del medico provinciale sotto la responsabilità del titolare di una farmacia della zona con preferenza per il titolare della farmacia più vicina;
nel caso di sua rinunzia, il dispensario è gestito dal comune che vi provvede attraverso il medico condotto o altro sanitario »).

Il legislatore del 1991, oltre ad accorpare nel quarto comma il precedente quinto comma (« I dispensari farmaceutici sono dotati di medicinali di uso comune e di pronto soccorso, già confezionati »), ha aggiunto l’attuale quinto comma relativo ai dispensari stagionali, senza nulla prevedere in ordine alla loro gestione;
ed è chiaro perciò che tale silenzio significa che il legislatore ha ritenuto applicabile la già esistente disposizione sulla gestione dei dispensari.

13.2. A quanto sopra va aggiunto, per quanto qui di interesse, che la disposizione utilizza il plurale allorché prevede che nelle stazioni di soggiorno, cura e turismo, nonché nelle altre località climatiche, balneari o termali, le regioni possano autorizzare, in aggiunta alle farmacie esistenti, l'apertura stagionale di dispensari farmaceutici, con ciò sottraendoli ai criteri restrittivi di contingentamento di cui all’art. 1 della l. n. 475/1968.

14. Anche la successiva normativa di c.d. “liberalizzazione delle farmacie”, infine, (art. 11, del d.l. 24 gennaio 2012,n. 1, convertito, con modificazioni, dalla l. 24 marzo 2012, n. 27), nel coniugare la finalità di razionalizzare la rete distributiva dei farmaci, garantendo l'equa distribuzione nel territorio delle farmacie e, in tal modo, una migliore accessibilità del servizio, con quella di dare attuazione ai principi costituzionali e comunitari di libertà di iniziativa economica e di favore per lo sviluppo della concorrenza, rimuovendo le restrizioni all'ingresso di nuovi operatori sul mercato, pur assicurando, al contempo, che il numero delle farmacie sia proporzionato (con riferimento ad un parametro numerico ridotto rispetto al passato) alle dimensioni demografiche dei Comuni, così che i nuovi esercizi possano contare, al pari di quelli esistenti, su un bacino di utenza potenziale in grado di assicurare condizioni di redditività, non ha previsto diverse indicazioni sui dispensari farmaceutici (cfr. Cons. Stato, sez. III, 31 maggio 2013, n. 2990; id ., 14 luglio 2014, n. 3681).

15. L’appellante ritiene che l’applicazione del criterio della vicinitas sia illegittima anche sotto il diverso profilo che, con la sua applicazione, risulterebbero sempre precluse le regole dell’evidenza pubblica, poste a tutela della concorrenza anche in un ambito di sicura specificità quale la vendita di farmaci.

15.1. A tale riguardo, il Collegio, pur condividendo l’assunto di parte in forza del quale la scelta dell’autorità sanitaria può anche discostarsi dal criterio della preferenza per il titolare della farmacia più vicina, per motivate ragioni inerenti alla migliore organizzazione del servizio (principio peraltro già affermato da questo Consiglio di Stato: v. per tutte Cons. Stato, sez. III, 27 novembre 2014, n. 5876; id ., 16 luglio 2012, n. 4172), ritiene che a ciò conseguano conclusioni di senso diametralmente opposto.

La comparazione, infatti, può -non deve-intervenire a mitigare gli effetti di una meccanicistica applicazione del principio, contrario al principio di buon andamento della pubblica amministrazione ed efficiente gestione del servizio;
non deve, al contrario, determinare l’effetto di imporre una procedura ad evidenza pubblica, laddove la comparazione degli interessi in conflitto sia già stata effettuata dalla pubblica amministrazione, rilevando la coincidenza degli effetti del criterio della vicinanza, con l’obiettivo di risparmio, ma anche di presidio diretto del servizio, che la stessa si è comunque prefissata.

15.2. L’esatta accezione della nozione di vicinitas utilizzata ai fini della scelta del concessionario dal legislatore non si palesa di univoca definizione.

In linea di principio, il Collegio ritiene di non accedere ad una nozione della stessa strettamente metrico lineare quale criterio distanziale fra la farmacia limitrofa ed il dispensario, ai fini della graduazione degli aspiranti alla sua assegnazione. Esso, cioè, necessita di un temperamento in termini di valutata sussistenza della migliore condizione di accessibilità del dispensario da parte del farmacista in rapporto al luogo nel quale questi svolge l’attività principale, che si riflette sull’efficienza, continuità, possibilità di assidua presenza per l’organizzazione e l’esercizio di compiti aggiuntivi a quelli ordinari (cfr. sul punto Cons. Stato, sez. III, 9 giugno 2014, n. 2906).

15.3. E tuttavia nel caso di specie neppure si pone l’esigenza di un più approfondito scrutinio di tali orientamenti contenutistici, poiché l’appellante non ha fornito alcun principio di prova del mancato rispetto del ridetto criterio in qualunque accezione lo si voglia intendere, essendosi limitato ad addebitare all’Amministrazione procedente la mancata esplicitazione delle proprie risultanze istruttorie, senza tuttavia proporne di alternative ovvero contestarne documentalmente gli assunti.

16. Il carattere accessorio del dispensario stagionale rispetto ad una farmacia esistente, la cui assegnazione avviene sulla base del procedimento concorsuale speciale di cui all’art. 4 della l. 362/1991, consente di ritenere rispettati i principi di imparzialità e non discriminazione a monte. Tale è la logica sottesa alla scelta del legislatore di consentire di garantire, attraverso mere "succursali" a potenzialità commerciale ridotta, la ramificazione del servizio sul territorio, garantendone la pianificata penetrazione, nell’ipotesi di supplenza di una sede non attivata;
la diffusione implementata, in quella istituita in risposta alle rilevate esigenze della stagionalità.

16.1. Ciò consente di escludere ogni dubbio di legittimità costituzionale e comunitaria: l’affidamento della gestione di un dispensario, infatti, lungi dal costituire uno ‘strappo al sistema, ne costituisce caso mai la conferma, in termini di necessità di valutazione in concreto delle ramificazioni territoriali del servizio, quali appendici, estemporanee o meno, dei punti pianificati di erogazione dello stesso.

16.2. In base alla giurisprudenza comunitaria (Corte di Giustizia CE n. 570 del 1° giugno 2010), spetta al giudice nazionale verificare se le regole che pongono limiti all’apertura delle farmacie siano compatibili a consentire l’erogazione di un servizio adeguato con l’obiettivo di contemperare le riserve stabilite dal legislatore in favore dei farmacisti con la tutela della salute pubblica (Cons. Stato, sez. V, 9 febbraio 2011, n. 862). Secondo la citata sentenza della Corte di Giustizia, cui era stata formulata una questione interpretativa pregiudiziale riguardante l’art. 104 TULS, al fine di raggiungere in modo coerente e sistematico l'obiettivo di assicurare un servizio farmaceutico adeguato, le autorità competenti potrebbero perfino essere indotte ad interpretare la regola generale nel senso che è possibile autorizzare l'apertura di una farmacia a distanza inferiore alla distanza minima non solo in casi del tutto eccezionali, ma ogni volta che la rigida applicazione della regola generale rischi di non garantire un accesso adeguato al servizio farmaceutico.

Di tale evenienza, ritiene la Sezione, la possibilità di istituire dispensari farmaceutici, stagionali o meno, costituisce espressione paradigmatica.

17. In tale contesto, infine, ben si comprende la scelta del Sindaco di condividere con l’organo di governo del Comune, comunque presieduto dallo stesso, l’opzione di affidare la gestione del dispensario stagionale alla propria farmacia. Esula dall’ambito dell’odierna giudizio lo scrutinio del procedimento seguito avuto riguardo al conseguente incremento della gestione in house del relativo servizio: tale considerazione va espressa per completezza, trattandosi di un profilo formale in relazione al quale si è già detto della condivisa declaratoria di improcedibilità da parte del T.A.R. per la Puglia (v. supra , sub §§ 7 e 8).

18. Conclusivamente, pertanto, la scelta di merito tecnico effettuata dall’ Amministrazione non si configura effettuata in violazione dell’art. 1 della legge n. 221 del 1968 e si sottrae ad ogni censura di eccesso di potere sul piano della logicità e dell’adeguatezza al fine perseguito.

19. Per tutto quanto sopra, il Collegio ritiene che l’appello debba essere respinto e, per l’effetto, debba essere confermata la sentenza del T.A.R. per la Puglia n. 306/2013.

20. Nulla sulle spese, non essendosi costituita l’Amministrazione intimata.