Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2020-07-01, n. 202004190

Pubblicato il 01/07/2020

N. 04190/2020REG.PROV.COLL.

N. 04828/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4828 del 2012, proposto da
Roma Capitale, in persona del Sindaco p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Domenico Rossi, elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura capitolina, in Roma, alla Via del Tempio di Giove, n. 21

contro

A.C.E.A. A.T.O. 2 S.p.A., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall’avv. Giovanni Crisostomo Sciacca, presso il quale è elettivamente domiciliata in Roma, alla Via di Porta Pinciana, n. 6;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. 2239 del 6 marzo 2012, resa tra le parti, con la quale è stato accolto il ricorso proposto da A.C.E.A. A.T.O. 2 S.p.A. per l'annullamento della determinazione dirigenziale n. 1341 del 17 giugno 2005, con la quale il Comune di Roma ha richiesto l’applicazione delle penali civilistiche disciplinate dall'art. 26 del Regolamento per scavi stradali e per la posa di canalizzazioni nel sottosuolo, approvato con deliberazione del Consiglio comunale n. 56 del 2002.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di A.C.E.A. A.T.O. 2 S.p.A.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 giugno 2020, tenuta ai sensi dell’art. 84, commi 5 e 6, del decreto legge 17 marzo 2020, n. 18 (convertito con legge 24 aprile 2020, n. 27), il Cons. Roberto Politi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Premette l’appellante Amministrazione comunale che A.C.E.A. A.T.O. 2, società controllata del gruppo A.C.E.A. S.p.A., gestisce il servizio pubblico idrico integrato nel territorio di Roma, in virtù di contratto di affidamento, approvato con deliberazione di Giunta Comunale del 22 dicembre 1998 n. 4843.

Soggiunge che, ai sensi dell’art. 22 del Codice della Strada, di cui al D.Lgs. 285/1992, è obbligatorio il rilascio di autorizzazione per la realizzazione degli scavi, nonché di concessione per l’occupazione del suolo pubblico.

Quanto alla presente vicenda, trova applicazione il Regolamento Scavi approvato con deliberazione consiliare n. 56 del 2002, il cui art. 4 stabilisce che chiunque intenda posare canalizzazioni nel sottosuolo del Comune di Roma deve, a norma del Regolamento Comunale Edilizio e del Regolamento di Polizia Urbana, ottenere l'autorizzazione della U.O.T. del Municipio competente per territorio; insieme all'autorizzazione di scavo o di apertura del chiusino, dovendo essere rilasciata la relativa concessione di occupazione temporanea di suolo pubblico.

Soggiunge Roma Capitale che l’art. 26 del citato testo regolamentare dispone l’applicazione di penali contrattuali, ove gli operatori non adempiano a specifici obblighi assunti all'atto della concessione (e cioè in tutti i casi in cui l'area non venga riconsegnata, ovvero non venga riconsegnata nei termini prescritti); mentre l’art. 7 prevede, oltre al pagamento di determinati diritti, la corresponsione del canone COSAP, la cui disciplina normativa è contenuta nell’art. 27 del Codice della Strada, commi 7 e 8, nonché nell’art. 63 del D.Lgs. 446 del 1997 e nel relativo Regolamento comunale, adottato con deliberazione consiliare 339 del 1998 e successive modifiche.

Con riferimento al caso di specie, l'Amministrazione comunale, previo accertamento della mancata riconsegna nei termini prescritti dell'area interessata, in virtù della disciplina inerente all'esecuzione degli scavi stradali, ha trasmesso alla società A.C.E.A. A.T.O. 2 S.p.A. la determinazione dirigenziale n. 1341 del 17 giugno 2005, recante applicazione delle penali civilistiche per un importo complessivo pari ad € 5.000,00.

2. Con ricorso N.R.G. 9227 del 2005, proposto innanzi al T.A.R. del Lazio, A.C.E.A. A.T.O. 2 ha chiesto l’annullamento del suindicato provvedimento, in quanto adottato in violazione della riserva di legge in tema di sanzioni amministrative; ulteriormente deducendo che, in virtù del contratto di affidamento del servizio di distribuzione dell'acqua potabile stipulato tra il Comune di Roma ed A.C.E.A. S.p.A., nessuna prestazione patrimoniale sarebbe stata dovuta in quanto l'affidamento de quo comporterebbe l'utilizzo gratuito del suolo.

3. Costituitasi l’Amministrazione comunale capitolina, il Tribunale ha accolto il ricorso, nei limiti del motivo dedotto in via subordinata; ritenendo che il Regolamento Scavi vada applicato esclusivamente nei confronti dei “soggetti terzi” che chiedono l'autorizzazione ad effettuare scavi, per la realizzazione di opere private, nel suolo comunale, ma non anche dei concessionari di pubblici servizi, i quali di regola si connotano come ramificazioni (o articolazioni) della stessa Amministrazione (con conseguente uso gratuito del suolo pubblico ai fini dell’espletamento del servizio in questione da parte di A.C.E.A. S.p.A.).

4. Avverso tale pronuncia, Roma Capitale ha interposto appello, notificato l’11 giugno 2012 e depositato il successivo 27 giugno, lamentandone l’erroneità sotto i seguenti profili:

4.1) Violazione dell'art. 22, comma 3, lett. e) della legge 8 giugno 1990, n. 142

A.C.E.A. S.p.A., ancorché ente concessionario di pubblico servizio, è una società di capitali a partecipazione mista: conseguentemente, confutandosi la tesi del giudice di prime cure, secondo la quale essa sarebbe mera articolazione della P.A.

4.2) Violazione dell'art. 25, comma 1, dell'art. 27, comma 7 e comma 8 del Codice della Strada. Violazione degli artt. 65, 66 e 67 del Regolamento di attuazione. Violazione dell'art. 26 ciel Regolamento Scavi Stradali di cui alla delibera di C.C. n. 56 del 2002. Violazione dell'art. 4 della deliberazione di Giunta Comunale n. 4834 del 22 dicembre 1998

Nel ribadire come con il provvedimento impugnato in prime cure, accertato l'inadempimento dell'obbligazione di riconsegna dell'area nei termini prescritti, l’Amministrazione comunale abbia chiesto il pagamento delle penali contrattuali pattuite nella misura pari ad € 5.000,00, osserva Roma Capitale che l’art. 4, comma 2 del contratto di servizio (approvato con deliberazione di Giunta Comunale n. 4834 in data 22 dicembre 1998 per l'affidamento della distribuzione dell'acqua potabile), prevede che, “nel rispetto del Regolamento Scavi del Comune di Roma … l’affidamento comporta l'uso gratuito del soprassuolo, del suolo e del sottosuolo di proprietà del Comune, incluse le aree pubbliche destinate al traffico di superficie di proprietà del Comune occorrenti per tutte le attività oggetto dell'affidamento del servizio di cui al precedente art. 2. Gli interventi di ACEA nell'ambito del servizio idrico potabile sono, pertanto, assimilati a tutti gli effetti a quelli effettuati dal Comune in economia o tramite appalto”.

La clausola di salvaguardia contenuta all'inizio del riportato articolo, secondo la prospettazione dell’appellante, indica che la disciplina di occupazione del suolo pubblico e quella attinente agli scavi stradali si muovono in ambiti distinti: con conseguente distinzione tra il pagamento del corrispettivo dovuto per l’occupazione del suolo pubblico e quello relativo agli importi da corrispondere per lo svolgimento dei lavori di scavo, nella specie di penali civilistiche con funzione di liquidazione anticipata del danno, sul presupposto che gli interventi sul territorio richiesti dall'erogazione dei servizi essenziali non possano tradursi in un aggravio per l'Amministrazione che ne deve essere ristorata.

Per effetto di quanto, sopra, l’art. 4 del contratto di servizio, laddove stabilisce che l'affidamento del servizio in oggetto comporta l'uso gratuito del suolo, si riferirebbe esclusivamente al pagamento del canone COSAP.

Il giudice di prime cure, pertanto, avrebbe omesso di operare la distinzione tra importi richiesti a titolo di penali civilistiche e il canone di occupazione dovuto come corrispettivo per l'utilizzo del suolo pubblico, fondando la propria decisione senza considerare la clausola di salvaguardia posta al principio del riportato art. 4 (e, quindi, non apprezzando la differenza intercorrente tra penali di natura contrattuale e canone COSAP).

4.3) Violazione dell'art. 7 c.p.a. Difetto di giurisdizione.

L’appellata sentenza ha, altresì, disatteso l’eccezione dall’Amministrazione comunale sollevata sul presupposto che oggetto della controversia fosse non la misura della sanzione o il concreto presupposto legittimante la sua irrogazione, ma il generale potere dell'Amministrazione di chiedere la prestazione patrimoniale di cui si discute anche ad una società concessionaria di servizi.

La fattispecie non rientrerebbe tra le materie devolute al giudice amministrativo, atteso che la situazione giuridica che viene in considerazione ha natura di diritto soggettivo, e non di interesse legittimo, concernendo essa il pagamento di una prestazione patrimoniale (penali civilistiche, assimilate a quelle di cui agli artt. 1382 e 1383 c.c.).

Conclude, pertanto, l’appellante per l’accoglimento dell’appello e, in riforma della sentenza impugnata, del ricorso di primo grado, con ogni statuizione conseguenziale anche in ordine alle spese del doppio grado di giudizio.

5. In data 10 agosto 2012, A.C.E.A. A.T.O. 2 si è costituita in giudizio.

6. In vista della trattazione nel merito del ricorso, entrambe le parti hanno svolto difese scritte.

6.1. Parte appellante ha depositato in atti (alla data del 15 maggio 2020) conclusiva memoria, con la quale ha ribadito le argomentazioni già esposte con l’atto introduttivo; in particolare, con riferimento:

- all’affermata erroneità della decisione impugnata circa la non applicabilità del Regolamento scavi alla società A.C.E.A. A.T.O. 2, in quanto mera