Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2023-02-16, n. 202301652

Pubblicato il 16/02/2023

N. 01652/2023REG.PROV.COLL.

N. 05036/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5036 del 2021, proposto da
Parsifal Consorzio di Cooperative Sociali – Società Cooperativa Sociale Impresa Sociale, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Francesco Scalia, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Frosinone, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Aldo Ceci, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio IA OS AC in Roma, piazza Martiri di Belfiore n. 4;

nei confronti

Cooperativa Sociale e di Lavoro - Operatori Sanitari Associati - O.S.A. Soc. Coop. Sociale - Onlus, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avvocato Mauro Renna, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, Sezione Prima, n. 00348/2021, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Frosinone e di Cooperativa Sociale e di Lavoro - Operatori Sanitari Associati - O.S.A. Soc. Coop. Sociale - Onlus;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 ottobre 2022 il Cons. Diana Caminiti e viste le conclusioni delle parti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con atto notificato in data 31 maggio 2021 e depositato in pari data Parsifal Consorzio di Cooperative Sociali – Società Cooperativa Sociale Impresa Sociale (d’ora in poi per brevità Parsifal), ha interposto appello avverso la sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione staccata di Latina, Sezione Prima, 27 maggio 2021 n. 348, con cui era stato rigettato il ricorso da essa proposto, in qualità di seconda graduata, per l’annullamento della determinazione dirigenziale n. 522 del 18.2.2021, di aggiudicazione in favore del R.T.I. con O.S.A. Cooperative sociali mandataria (d’ora in poi per brevità anche RTI OSA) della gara indetta dal Comune di Frosinone, quale capofila del Distretto Sociale B, ai sensi dell’art. 60 del D.lgs. n. 50/2016, per l’affidamento di servizi alla persona per la durata di un anno con possibilità di proroga tecnica, da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

2. Dagli atti di causa e dalle allegazioni di parte appellante risulta quanto di seguito specificato.

2.1 All’esito dello svolgimento delle operazioni di gara l’offerta economicamente più vantaggiosa, ai sensi dell’art. 95 D.Lgs. 50/2016, è risultata essere quella del Costituendo RTI OSA/DIACONIA Coop., che ha ottenuto il punteggio totale di 96,64.

2.2. Essendo tale offerta risultata “ anormalmente bassa ” ai sensi dell’art. 97 del D.Lgs., si è proceduto alla verifica dei giustificativi attraverso l’apposita istruttoria, all’esito della quale la Commissione, nella seduta del 16.02.2021, ha ritenuto che l’insieme delle giustificazioni prodotte dal costituendo RTI aggiudicatario fosse “ correttamente e soddisfacentemente formulato e sufficiente a dimostrare la non anomalia dell'offerta presentata ”.

3. L’odierna appellante IS con il ricorso di prime cure assumeva in primo luogo in punto di fatto:

- di avere indicato quale costo della propria manodopera € 3.980.257,50 e quali oneri della sicurezza € 62.860,00, mentre la controinteressata aggiudicataria aveva indicato quale costo della manodopera € 3.773.770,20 e quali oneri della sicurezza € 39.000,00;

- che dall’esame della documentazione di gara era emerso che l’aggiudicataria OSA:

a) aveva ricompreso gli oneri della sicurezza nei costi della manodopera;

b) non aveva ricompreso negli oneri della sicurezza, quantificati separatamente nell’offerta economica, i Dispositivi di Protezione Individuale (DPI), indicati a parte per il solo servizio SAD-ADE e per soli 95 operatori;

c) aveva indicato un numero di ore di personale D2 pari nel totale a 45.842,69 contro le 54.036,01 prescritte dal solo art. 5 dell’allegato 4 al CSA, relativamente al “ Segretariato sociale e Servizio Sociale Professionale ”, cui andavano aggiunte almeno le 11.620 ore prescritte dall’art. 5 dell’allegato 1, relativo al “ Servizio di Assistenza Domiciliare Educativa ”, per il totale complessivo di almeno 65.656,01;

d) aveva “ ritoccato ” la tabella CCNL Lazio - settembre 2020 - riportata nella prima pagina delle «INFORMAZIONI INTEGRATIVE CONGRUITÀ OFFERTA», prot. 6998 del 4.2.2021– sottostimando il costo del livello D1, non calcolando i 5 scatti di anzianità indicati nella stessa e sottostimando la rivalutazione del TFR;

e) nel computo del costo del lavoro, aveva sottostimato il costo delle ore non lavorate;

f) aveva sottostimato nei giustificativi il costo delle proposte migliorative e omesso il costo del Coordinatore Generale dei Servizi alla Persona, che, a norma dell’art. 10 del CSA, l’aggiudicatario deve mettere a disposizione a sue spese;

g) aveva sottostimato complessivamente il costo della manodopera, modificando la distribuzione delle ore rispetto alle specifiche tecnico-organizzative per i singoli servizi allegate al CSA, aumentando le ore del personale dei livelli più bassi e riducendo quelle del personale dei livelli superiori, e ciò per l’importo di ulteriori € 70.290,55.

3.1. Ciò posto articolava i seguenti motivi di ricorso avverso il provvedimento di aggiudicazione ed i relativi atti presupposti:

I) Violazione e falsa applicazione degli artt. 95 comma 10, e 83 comma 9, del D.lgs. n. 50/2016: il costo della manodopera e gli oneri della sicurezza, che ai sensi della norma in rubrica, devono essere indicati separatamente, sono stati tutti ricompresi nel costo della prima, indicati come voce del costo del lavoro ed accorpati all’assistenza integrativa.

Inoltre, sarebbe stato documentato dallo stesso RTI controinteressato, che l’importo di € 39.000,00, indicato, ai sensi dell’art. 95, comma 10, del codice, nell’offerta economica, sarebbe sottostimato rispetto ai reali oneri della sicurezza (per l’omessa inclusione dei dispositivi per la protezione individuale).

Il costo della manodopera indicato dal controinteressato nell’offerta economica sarebbe pari a € 3.734.770,20, dovendo sottrarsi l’importo di € 39.000,00 dal costo complessivo di € 3.773.770,20. Tuttavia, negli ultimi giustificativi il RTI OSA aveva indicato quale costo della manodopera € 3.755.043,47. Sottraendo a tale importo gli oneri della sicurezza – ancora ricompresi – si otteneva il costo della manodopera indicato in sede di giustificativi in € 3.716.043,47, con una riduzione di € 18.726,73.

Pertanto il controinteressato aveva ridotto sensibilmente in sede di giustificazioni il costo della propria manodopera.

II) Violazione della lex specialis di gara (art. 8 del CSA; artt. 5, 6 e 7, allegato n. 4 al CSA; art. 5 allegato 1 al CSA).

L’aggiudicatario, in violazione delle specifiche tecnico-organizzative previste per i singoli servizi appaltati, aveva sottostimato il costo della manodopera, aumentando artificiosamente le ore del personale dei livelli più bassi e riducendo quelle del personale dei livelli superiori. In riscontro alla richiesta della stazione appaltante di indicare le ore riferite a ciascun livello professionale, con nota dell’8 febbraio, il controinteressato aveva testualmente affermato che « riguardo al numero di ore previste per ogni profilo professionale, ci rimettiamo a quando indicato nel vs. CSA, ovvero abbiamo considerato il numero di profili, i livelli gli scatti di anzianità, ma non le ore lavorabili, in quanto non indicato nel vs. CSA. Si è considerato, pertanto, il costo orario medio per le ore previste da capitolato ».

III) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 del d.lgs. n. 50/2016.

La verifica dell’anomalia dell’offerta effettuata dalla Stazione Appaltante era viziata anche da difetto di istruttoria e illogicità, contraddittorietà e erroneità del presupposto in ragione di una asserita sottostima di plurime voci di costo.

L’offerta della controinteressata, in tesi di parte ricorrente, era infatti palesemente anomala ed andava, pertanto, esclusa.

In particolare, la controinteressata:

- pur indicando correttamente che la media degli scatti di anzianità degli operatori di livello D1 è pari a 5, non considerava tali scatti nel quantificare il costo orario lordo;

- aveva sottostimato la rivalutazione del TFR per il medesimo livello retributivo, giungendo al paradosso di indicare un importo minore del livello inferiore C1, calcolato sulla base di soli 3 scatti;

- con la relazione del 27 gennaio, per giustificare il proprio costo della manodopera, aveva indicato ore non lavorate per singolo operatore di molto inferiori a quelle indicate dalla tabella ministeriale e, soprattutto, in aperta violazione del CCNL di ctg.;

- i costi per i DPI erano stati stimati solo per i lavoratori del Servizio di Assistenza Domiciliare ed indicati in € 11.400,00 per 95 operatori, ma sarebbe di tutta evidenza che i DPI devono essere assicurati a tutti gli operatori e quindi anche ai restanti 97;

- non sarebbe stato adeguatamente stimato il costo delle offerte migliorative;

- sarebbero stati sottostimati altri costi (spese il Coordinatore Generale dei Servizi alla Persona; oneri amministrativi per la tenuta del libro unico del lavoro, i diritti di rogito, le spese per assicurazioni, le spese per cauzioni ai sensi dell’art. 103 d.lgs. n. 50/2016, le spese per pubblicazione del bando di gara che l’art. 22 del disciplinare pone a carico dell’aggiudicatario, il costo per l’emissione