Pubblicato il 11/12/2019

N. 08411/2019REG.PROV.COLL.

N. 09624/2016 REG.RIC.

N. 09725/2016 REG.RIC.

N. 09177/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9624 del 2016, proposto da
Mobit Società Consortile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Bianchi, Riccardo F, Massimo L, Pier Luigi Santoro, Mario S, Stefania Miccoli, Giovanni P e Pietro M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Miccoli in Roma, via Ovidio, 32;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia B e Luciana C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cecchetti in Roma, piazza Barberini, 12;

nei confronti

Autolinee Toscane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano L, Giannalberto M e Giuseppe M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimiliano L in Roma, via Taro, 56;
Regie Autonome Des Transports Parisiens - RATP, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano M D C, Philippe Delelis, Eric Morgan De Rivery, con domicilio eletto presso lo Studio Legale M D C Gangemi in Roma, via Giuseppe Cuboni, 12;

sul ricorso numero di registro generale 9725 del 2016, proposto da
Autolinee Toscane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano L, Giannalberto M e Giuseppe M, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Massimiliano L in Roma, via Taro, 56;

contro

Mobit Società Consortile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Bianchi, Riccardo F, Massimo L, Pier Luigi Santoro, Mario S, Stefania Miccoli, Giovanni P e Pietro M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Miccoli in Roma, via Ovidio, 32;

nei confronti

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia B e Luciana C, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cecchetti in Roma, piazza Barberini, 12;
Regie Autonome Des Transports Parisiens-RATP, non costituita in giudizio;

sul ricorso numero di registro generale 9177 del 2017, proposto da
Mobit Società Consortile a responsabilità limitata, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Alberto Bianchi, Riccardo F, Massimo L, Pier Luigi Santoro, Mario S, Stefania Miccoli, Giovanni P e Pietro M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Stefania Miccoli in Roma, via Ovidio, 32;

contro

Regione Toscana, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Lucia B, Luciana C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Marcello Cecchetti in Roma, piazza Barberini, 12;

nei confronti

Autolinee Toscane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Massimiliano L, Giannalberto M e Giuseppe M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Massimiliano L in Roma, via Taro, 56;
Regie Autonome Des Transports Parisienes – RATP, non costituita in giudizio;

per la riforma

-quanto al ricorso n. 9624 del 2016:

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZIONE I n. 01548/2016, resa tra le parti;

-quanto al ricorso n. 9725 del 2016:

della sentenza del T.A.R. TOSCANA – FIRENZE, SEZIONE I n. 01548/2016, resa tra le parti;

-quanto al ricorso n. 9177 del 2017:

della sentenza del T.A.R. TOSCANA: FIRENZE, SEZIONE I n. 01159/2017, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana, di Autolinee Toscane s.p.a., di Regie Autonome Des Transports Parisiens - RATP e di Mobit società consortile a responsabilità limitata;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 ottobre 2019 il Cons. S F e uditi per le parti gli avvocati S, L, P, M, F, B, C, M D C, L, M e M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

A)1.- Con ricorso iscritto sub n. 9624/2016 del R.G. la Mobit società consortile a r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 28 ottobre 2016, n. 1548 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, che ha accolto il suo ricorso principale avverso l’aggiudicazione ad Autolinee Toscane s.p.a. della gara per l’affidamento in concessione del servizio di trasporto pubblico locale nell’Ambito territoriale ottimale coincidente con il territorio della Regione Toscana, nonchè il ricorso incidentale di Autolinee Toscane s.p.a. avverso l’ammissione alla gara di Mobit.

La controversia riguarda la procedura avente ad oggetto la “individuazione degli operatori economici ai sensi dell’art. 30 del d.lgs. n. 163 del 2006” per l’affidamento in concessione dei servizi di trasporto pubblico locale nell’Ambito territoriale ottimale della Regione Toscana, di cui alla lettera di invito del 13 novembre 2014, per la durata di anni 11.

La gara è stata aggiudicata in via definitiva ad Autolinee Toscane con provvedimento in data 2 marzo 2016, mentre è risultata seconda graduata Mobit s.c. a r.l.

2. - Con il ricorso in primo grado la società Mobit ha dedotto l’illegittima ammissione alla gara di Autolinee Toscane, i vizi dell’offerta vincitrice, nonché, in subordine, l’illegittimità dell’intera procedura.

La controinteressata società Autolinee Toscane ha, a sua volta, esperito ricorso incidentale avverso l’ammissione alla gara di Mobit.

3. - La sentenza appellata, all’esito di C.T.U. e di ulteriore attività istruttoria, ha accolto il quarto motivo del ricorso principale, con cui Mobit ha censurato la mancata esclusione dalla gara di Autolinee Toscane in ragione della presentazione di un’offerta non rispondente alle prescrizioni della lettera di invito (avendo impiegato una modalità di calcolo dell’indice DSCR medio asseritamente difforme da quella prescritta) ed ha altresì accolto il quinto motivo del ricorso incidentale di Autolinee Toscane, ritenendo viziato il piano economico-finanziario presentato da Mobit a corredo dell’offerta economica (in quanto il valore dell’indice DSCR superiore all’unità è stato ottenuto mediante l’estensione del periodo temporale di riferimento per bene dieci anni oltre la scadenza della concessione), concludendo nel senso che « ambedue le offerte presentate in gara avrebbero dovuto essere escluse per ragioni speculari, attinenti alla medesima fase procedimentale di valutazione delle offerte economiche, e, segnatamente, dei piani economici finanziari presentati dai due raggruppamenti concorrenti a corredo delle rispettive offerte ».

4.- Con il ricorso in appello la società Mobit ha dedotto l’erroneità della sentenza di prime cure, anzitutto per avere accolto il quinto motivo (escludente) del ricorso incidentale di Autolinee Toscane, reiterando poi i propri motivi escludenti di primo grado, anche nella prospettiva della posizione di RATP (società controllante di Autolinee Toscane ed a sua volta controllata da Régie Autonome des Transports Parisiens , ente pubblico istituito e controllato dallo Stato francese), che è titolare per legge dell’affidamento diretto dei servizi di trasporto pubblico locale nella Regione dell’ Ile-de-France , condizione asseritamente preclusiva dello svolgimento dell’attività di ausiliaria della sua controllata Autolinee Toscane, reiterando infine i motivi assorbiti in primo grado.

5. - Si è costituita in resistenza la Autolinee Toscane s.p.a. chiedendo la reiezione dell’appello principale ed esperendo al contempo appello incidentale.

6. - Si è altresì costituita in resistenza RATP- Régie Autonome des Transports Parisiens , ente pubblico a carattere industriale e commerciale (c.d. EPIC) istituito e controllato dallo Stato francese, controllante la società Autolinee Toscane, intervenuto ad opponendum in primo grado, chiedendo la reiezione dell’appello e proponendo, a sua volta, atto di reiterazione delle difese svolte in primo grado e contestualmente appello incidentale in relazione al capo terzo della sentenza per l’ipotesi in cui sia accolto il motivo di appello principale volto a contestare la statuizione che ha ritenuto applicabile la disciplina transitoria di cui all’art. 8, par. 3, lett. b), del regolamento CE n. 1370/2007 od a ricondurre la stessa RATP nel novero dell’operatore interno (od in house ) dello Stato francese.

7. - Anche la Regione Toscana resiste in giudizio proponendo appello incidentale avverso la statuizione di primo grado che ha accolto il quarto motivo del ricorso principale.

B) 8. - Con ricorso iscritto sub n. 9725/2016 del R.G. Autolinee Toscane s.p.a. ha proposto appello nei confronti della predetta sentenza 28 ottobre 2016, n. 1548 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, essenzialmente in relazione al capo che, in accoglimento del quarto motivo del ricorso Mobit, ha ritenuto viziata la sua offerta economica in ragione delle modalità di calcolo del DSCR, costituente il rapporto tra il free cash flow ed il servizio del debito comprensivo di quota capitale e quota interessi, nonché alle statuizioni che hanno disatteso il primo, quarto e quinto motivo incidentale.

9. - Ha esperito appello incidentale la Regione Toscana limitatamente alla statuizione di primo grado di accoglimento del quinto motivo del ricorso incidentale della società Autolinee Toscane;
con separata memoria ha chiesto l’accoglimento del primo ed in parte del secondo motivo dell’appello principale.

10.- Si è costituita in resistenza Mobit società consortile a responsabilità limitata chiedendo la reiezione dell’appello principale e di quello incidentale della Regione Toscana.

C)11. - Con ulteriore ricorso iscritto sub n. 9177/2017 del R.G. la società Mobit ha interposto appello avverso la sentenza 5 ottobre 2017, n. 1159 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. I, che ha respinto il suo ricorso per l’ottemperanza della sentenza n. 1548 del 2016 dello stesso Tribunale amministrativo ed anche per l’annullamento del provvedimento dirigenziale prot. n. 13939 in data 14 dicembre 2016 avente ad oggetto la richiesta, da parte della Regione Toscana, alle due imprese concorrenti, di presentazione di un nuovo PEF.

Ad avviso dell’appellante, la corretta esecuzione della sentenza n. 1548 del 2016, comportante l’esclusione delle due offerte concorrenti in quanto fondate su PEF viziati, avrebbe infatti imposto la ripresentazione delle offerte e non già del solo PEF, tale adempimento traducendosi altrimenti in una rimodulazione successiva del piano economico-finanziario, finalizzata a giustificare la sostenibilità dell’offerta.

12. - Si è costituita in resistenza Autolinee Toscane s.p.a. proponendo appello incidentale nei confronti della statuizione di primo grado che ha disatteso l’eccezione, dalla stessa svolta, di inammissibilità del ricorso introduttivo.

13. - Si è altresì costituita in resistenza la Regione Toscana concludendo per la reiezione del ricorso.

14. - All’udienza pubblica del 10 ottobre 2019 le cause sono state trattenute in decisione.

DIRITTO

1.- Deve essere preliminarmente disposta, ai sensi degli artt. 96 e 70 Cod. proc. amm., la riunione dei ricorsi iscritti sub nn. 9624/2016, 9725/2016 e 9177/2017 del R.G., i primi due in quanto concernenti impugnazioni avverso la stessa sentenza, il terzo per connessione oggettiva e soggettiva.

2.- Principiando dunque dalla disamina del ricorso n. 9624/2016 del R.G., disattesa (nella prospettiva della disposta riunione dei ricorsi) l’eccezione della parti resistenti di tardività e non pertinenza della produzione documentale di Mobit in data 19 settembre 2019, occorre ricordare come con il primo motivo la società Mobit censuri la statuizione di prime cure che ha accolto il quinto motivo del ricorso incidentale di Autolinee Toscane s.p.a., volto a contestare l’ammissione alla procedura gara dell’offerta di Mobit, che avrebbe erroneamente calcolato l’indice DSCR (uno degli indici di bancabilità del PEF) su un periodo eccedente di dieci anni la durata della concessione.

Deduce l’appellante principale che tale modalità di calcolo dell’indice DSCR medio sia consentita dalle Linee Guida allegate alla lettera di invito (par. 5), che lo parametrano al periodo del finanziamento, e sia stata ritenuta corretta dalla C.T.U. espletata in primo grado;
critica dunque la sentenza che ha imposto una lettura restrittiva delle Linee Guida sulla base di un’erronea applicazione del criterio ermeneutico, integrativo e sussidiario, introdotto dall’art. 1367 Cod. civ., laddove avrebbe dovuto trovare applicazione l’art. 1362 Cod. civ., stante il chiaro tenore letterale della clausola in esame, peraltro in violazione dei principi della par condicio e del favor partecipationis ed in contrasto con il principio di tassatività delle clausole di esclusione e con l’art. 46, comma 1- bis , del d.lgs. n. 163 del 2006.

Il motivo è infondato.

Le Linee Guida per la redazione del piano economico finanziario prevedono, al paragrafo 5 (pag. 10), che i due indici di bancabilità (il DSCR ed il LLCR) « devono essere calcolati lungo la durata complessiva del finanziamento, estendendo eventualmente l’orizzonte della concessione a parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione ».

E’ dunque vero che il DSCR è calcolato « per ogni dato periodo dell’orizzonte temporale previsto dell’orizzonte temporale previsto per la durata dei finanziamenti », ma l’estensione oltre l’orizzonte della concessione deve avvenire “a parità di condizioni operative dell’ultimo esercizio della concessione”, e dunque sulla base di elementi suscettibili di concreta ed effettiva previsione. Ciò comporta, come ritenuto dal primo giudice, che l’estensione del periodo di riferimento per il rimborso dei finanziamenti deve avvenire entro limiti temporali tali da rendere non implausibile la continuità nel servizio.

Non si pone dunque tanto un problema di interpretazione conservativa, obiettivamente sussidiaria, della lex specialis di gara, quanto piuttosto di interpretazione sistematica (art. 1363 Cod. civ.) della medesima, che è pur sempre espressione del criterio che privilegia l’interpretazione letterale del testo, fermo restando che il giudice deve in ogni caso ricostruire l’intento perseguito dall’amministrazione ed il potere concretamente esercitato sulla base del contenuto complessivo dell’atto, secondo le regole stabilite, in materia di contratti, dagli artt. 1362 e seguenti Cod. civ. (in termini Cons. Stato, V, 9 ottobre 2015, n. 4684).

Non può, del resto, tacersi che il PEF di Mobit esibisce un DSCR insufficiente a coprire il servizio del debito nei primi dieci anni (salvo che nel nono), è dunque in perdita per l’arco temporale di gestione contrattuale e diviene positivo solamente in ragione del virtuale prolungamento della scadenza contrattuale, allorchè il servizio del debito si attenua, attraverso dunque un improprio meccanismo contabile che dà per scontata, guardando al flusso di cassa in entrata, la prosecuzione/proroga del servizio, cui sono correlati i proventi, vale a dire gli incassi. Proprio tale situazione ha indotto il C.T.U. (che, pure, ha ritenuto, nella sua ottica interpretativa, il metodo di calcolo dell’indice DSCR medio adoperato da Mobit non difforme dalle Linee Guida) a dubitare della effettiva bancabilità del PEF, e dunque « della sostanziale attendibilità dei flussi finanziari », stante la difficoltà di immaginare l’esistenza di flussi di cassa attivi nel periodo successivo alla scadenza della concessione.

3. - Il secondo motivo dell’appello principale censura poi il capo della sentenza che ha respinto la prima censura del ricorso introduttivo, finalizzata ad ottenere l’esclusione di Autolinee Toscane s.p.a. in quanto ricadente nella condizione ostativa di cui all’art. 5, par. 2, lett. b) e d), del regolamento CE n. 1370 del 2007, richiamata dalla lex specialis di gara, che preclude la partecipazione a gare extra moenia agli operatori interni;
ed invero Autolinee Toscane ha come controllante RATP, ente pubblico a carattere industriale e commerciale interamente controllato dalla Stato francese, e titolare di un affidamento diretto per lo svolgimento di servizi di trasporto passeggeri nella Regione parigina dell’ Ile-de-France, ad essa conferito con legge del 1948 dello Stato francese (poi confermata con ordonnance del 1959 del Syndicat des transports parisiens -STP, costituito tra lo Stato, la Città di Parigi ed i Dipartimenti della Senna, successivamente divenuta STIF- Syndicat des transports d’Ile-de-France ), con l’ovvio corollario che RATP si qualificherebbe come “operatore interno” ai sensi del predetto regolamento, ovvero come affidatario in house . Critica la sentenza per avere ritenuto tale norma regolamentare (entrata in vigore il 3 dicembre 2009) non applicabile ratione temporis , risalendo l’affidamento di RATP in Francia ad epoca di molto precedente, con conseguente riferibilità alla fattispecie della disciplina transitoria di cui all’art. 8, par. 3, lett. b), del regolamento, nell’assunto che comunque, anche in tale caso, si applica il divieto di partecipazione a gare extra moenia ;
in subordine ha chiesto di rimettere la questione di interpretazione del regolamento alla Corte di Giustizia U.E. ai sensi dell’art. 267, comma 2, T.F.U.E.

Anche tale motivo, seppure nella sua indubbia problematicità, va respinto.

La Sezione, nell’ambito del presente giudizio, con ordinanze 29 maggio 2017, n. 2554 e n. 2555 ha rimesso alla Corte di Giustizia U.E. le seguenti questioni pregiudiziali di interpretazione : « 1. Se l’articolo 5, par. 2, del regolamento CE n. 1370/2007 (in particolar modo per quanto concerne il divieto -di cui alle lettere “b” e “d”- per un operatore interno, di partecipare a gare extra moenia), debba o meno trovare applicazione anche agli affidamenti in epoca precedente all’entrata in vigore del medesimo regolamento;