Pubblicato il 28/10/2019

N. 07393/2019REG.PROV.COLL.

N. 06800/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto al numero di registro generale 6800 del 2016, integrato da motivi aggiunti, proposto da:
A.T.I.V.A. (Autostrada Torino Ivrea Val D’Aosta) s.p.a., S.I.A.S. - Società Iniziative Autostradali e Servizi s.p.a., M P &
Figli Autostrade s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati M A, F B, A C, C C e F S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato A C, in Roma, piazza San Bernardo 101;

contro

Comune di Torino, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati Massimo Colarizi e Donatella Spinelli, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Giovanni Antonelli 49;
Finanziaria Città di Torino Holding s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Colarizi e Mario Eugenio Comba, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, via Antonelli 49;

nei confronti

Anas s.p.a., in persona del presidente e legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Vinti, Alberto Toffoletto e Massimo Occhiena, con domicilio eletto presso lo studio Stefano Vinti in Roma, via Emilia 88;
Città Metropolitana di Torino, SITAF s.p.a., non costituiti in giudizio;

per l'ottemperanza

della sentenza del CONSIGLIO DI STATO - SEZIONE V n. 2424/2016, resa tra le parti, con cui sono stati annullati gli atti di dismissione della partecipazione societaria del Comune di Torino, tramite la Finanziaria Città di Torino Holding s.p.a., nella SITAF s.p.a.

Visti il ricorso, i motivi ad esso aggiunti e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Torino, della Finanziaria Città di Torino Holding s.p.a. e dell’Anas s.p.a.;

Viste le memorie e tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 114 cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 19 settembre 2019 il consigliere F F e uditi per le parti gli avvocati Annoni, Brunetti, Scarpello su delega di Cancrini, Scanzano Francesco, Colarizi, Chiara Carosi in delega dichiarata di Occhiena Massimo, Vinti Stefano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con il presente ricorso, integrato da motivi aggiunti, le società A.T.I.V.A. (Autostrada Torino Ivrea Val D’Aosta) s.p.a., S.I.A.S. (Società Iniziative Autostradali e Servizi) s.p.a. e M P &
Figli Autostrade s.r.l., chiedono che il Comune di Torino ottemperi alla sentenza in epigrafe, di annullamento dell’atto (delibera di giunta del 30 settembre 2014, n. 4356) con cui la medesima amministrazione aveva avviato la dismissione della propria partecipazione azionaria, allora pari al 10,653% del capitale, nella società SITAF (Società Italiana per il Traforo Autostradale del Frejus) s.p.a., concessionaria dell’autostrada A32 Torino – Bardonecchia, a sua volta partecipata anche dalle società ricorrenti.

2. Con tale atto l’amministrazione comunale si era determinata nel dismettere la propria partecipazione ai sensi dell’(allora vigente) art. 3, commi 27 e 29, della legge di stabilità per l’anno 2008 (legge 24 dicembre 2007, n. 244), in quanto società esercente « attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali » (così il comma 27 ora richiamato). La dismissione azionaria si sarebbe dovuta attuare mediante procedura negoziata di vendita in favore di ANAS s.p.a., anch’essa socia di SITAF al 31,746%, onde fare conseguire alla stessa, anche in virtù della parallela dismissione della Città metropolitana di Torino (oggetto di analogo separato giudizio), la maggioranza assoluta, in vista di una sua più fruttuosa collocazione sul mercato con successiva procedura ad evidenza pubblica, come previsto dal comma 29 del medesimo art. 3 l. n. 244 del 2007.

3. Nell’annullare tale delibera la Sezione affermava che nella sua prima fase la dismissione così prevista consisteva in una trattativa privata a favore dell’Anas disposta in assenza dei presupposti di legge per farvi ricorso, in violazione con l’obbligo al « rispetto delle procedure ad evidenza pubblica » stabilito dall’art. 3, comma 29, della legge di stabilità citata per il caso di cessione « a terzi ». A questo riguardo la Sezione specificava che la norma doveva ritenersi applicabile anche rispetto all’ANAS, in ragione della sua connotazione di operatore economico inserito nella « naturale contesa di mercato (…) con altre imprese, che esalta la sua ricercata e ormai accentuata connotazione imprenditoriale ». Per contro non erano ritenute ostative al rispetto degli obblighi di evidenza pubblica previsti dalla legge sia la riserva di partecipazione pubblica maggioritaria in SITAF prevista a livello statutario e nell’ambito della concessione, sia la circostanza che il consistente indebitamento di quest’ultima erano garantito dallo Stato.

4. Con il ricorso per ottemperanza le società ATIVA, SIAS e M P &
Figli Autostrade, hanno contestato l’inerzia serbata dal Comune di Torino nell’esecuzione della sentenza di questa Sezione.

5. Con successivi motivi aggiunti le stesse società hanno impugnato per elusività del giudicato la delibera di giunta (n. 64 del 22 dicembre 2016) con cui la medesima amministrazione, in dichiarata esecuzione dello stesso, ha disposto di dismettere “in blocco” le partecipazioni in SITAF in origine possedute e poi cedute nel corso del giudizio di cognizione ad ANAS (con atto di cessione in data 17 dicembre 2014), dacché la concentrazione in capo a quest’ultima, della maggioranza assoluta del capitale, nella misura del 51,092%, in virtù della contestuale cessione a suo favore della partecipazione azionaria della Città metropolitana di Torino.

Con la delibera in questione l’ANAS è stata incaricata di svolgere tutte le attività necessarie alla collocazione sul mercato della maggioranza assoluta in SITAF, tra cui la reiterazione della riserva di maggioranza azionaria in mano pubblica in quest’ultima e la rinegoziazione delle garanzie statali per la restituzione del debito della medesima concessionaria autostradale. Anche di queste ulteriori disposizioni viene dedotta l’elusività rispetto al giudicato.

6. Le società vittoriose nel giudizio di cognizione chiedono pertanto che la delibera sopravvenuta sia dichiarata nulla e che sia ordinato alle amministrazioni resistenti di ottemperare al giudicato con l’indizione della procedura ad evidenza pubblica di cessione della partecipazione azionaria « originariamente detenuta » dal Comune, previa l’adozione delle necessarie statuizioni relativamente all’atto di cessione della medesima partecipazione a favore di ANAS conclusa nel corso del giudizio di cognizione.

7. Resistono al ricorso integrato da motivi aggiunti il Comune di Torino, la sua holding , Finanziaria Città di Torino Holding s.p.a., e l’ANAS.

DIRITTO

1. In accoglimento dell’eccezione sollevata dal Comune di Torino va innanzitutto dichiarata l’improcedibilità del ricorso per sopravvenuta carenza di interesse. L’interesse delle società ricorrenti si è infatti concentrato sulla delibera di giunta sopravvenuta, oggetto dei motivi aggiunti, con cui la stessa amministrazione comunale, ponendo fine all’inerzia precedentemente serbata, ha inteso dare esecuzione al giudicato, attraverso la cessione al mercato della partecipazione azionaria un tempo detenuta in SITAF e nelle more del giudizio di cognizione alienata all’ANAS.

2. Il Comune di Torino e la Finanziaria Città di Torino Holding s.p.a. eccepiscono invece l’inammissibilità dei motivi aggiunti.

Secondo queste resistenti, travisando la portata del giudicato di annullamento, e senza tenere conto dei limiti esterni della giurisdizione amministrativa, le società odierne ricorrenti avrebbero richiesto a questo giudice dell’ottemperanza di intervenire sul contratto di cessione azionaria stipulato tra Comune e Città metropolitana di Torino quale parte cedente e l’ANAS in qualità di acquirente, per effetto del quale quest’ultima ha acquisito la maggioranza assoluta del capitale di SITAF.

3. Quest’ultima eccezione può essere esaminata unitamente al merito, al quale è connessa.

4. Ciò premesso, con un primo ordine di censure le società ricorrenti sostengono che con la vendita “in blocco” del capitale di SITAF ora detenuto dall’ANAS il Comune di Torino avrebbe riproposto il modello bifasico originariamente previsto con gli atti annullati da questa Sezione nel giudizio di cognizione. Le ricorrenti deducono al riguardo che si sarebbe così dato avvio alla seconda fase di dismissione azionaria secondo il procedimento originariamente previsto, con il collocamento sul mercato del pacchetto di maggioranza assoluta in SITAF ora detenuto dall’ANAS per effetto dell’illegittima cessione “a monte” a favore di quest’ultima.

Secondo le medesime ricorrenti la corretta esecuzione del giudicato avrebbe invece richiesto di adottare gli atti necessari a eliminare gli effetti distorsivi della concorrenza conseguenti all’illegittima concentrazione in ANAS del pacchetto di maggioranza assoluta in SITAF. A fondamento di questo assunto si sostiene che tali cessioni azionarie sarebbero automaticamente inefficaci, come statuito dall’Adunanza plenaria di questo Consiglio di Stato con sentenza del 30 luglio 2008, n. 9, e ora sancito dall’art. 10, comma 3, del decreto legislativo 19 agosto 2016, n. 175 (Testo unico in materia di società a partecipazione pubblica). In subordine le società ricorrenti chiedono che l’inefficacia venga dichiarata nella presente sede di ottemperanza.

5. Con un secondo ordine di censure è contestato il presupposto addotto nella delibera di giunta comunale emessa nel corso del presente giudizio a sostegno della vendita in blocco dell’intera partecipazione in SITAF ora in mano all’ANAS, e cioè la sua maggiore convenienza economica, ritenuta dalle ricorrenti non dimostrata e inficiata da omessa istruttoria, con specifico riguardo al fatto che non sono state considerate le più qualificate maggioranze statutariamente previste per la nomina dell’amministratore unico e l’adozione delle decisioni strategiche della SITAF.

Le società ricorrenti sostengono che, per realizzare la massima apertura alla concorrenza, la dismissione azionaria non può prescindere dalla suddivisione in lotti, corrispondenti alle partecipazioni in origine detenute dal Comune e dalla Città metropolitana di Torino.

6. Con il terzo motivo aggiunto la delibera è censurata laddove avrebbe apposto alla vendita della partecipazione ora in mano all’ANAS una condizione meramente potestativa ex art. 1355 cod. civ., sintomatica della volontà delle parti resistenti di eludere il giudicato. In base alla condizione censurata ANAS dovrebbe concordare con lo Stato, e precisamente con i Ministeri delle Infrastrutture e dell’Economia e delle Finanze, le garanzie che il nuovo acquirente dovrà prestare per il debito di SITAF nei confronti dell’ora soppresso Fondo Centrale di Garanzia, cui è succeduta la stessa ANAS (debito stimato in € 962.700.000 all’epoca del giudizio di cognizione). Si evidenzia inoltre che l’imposizione di garanzie a carico del nuovo acquirente sarebbe manifestamente illogica e contraddittoria rispetto al dichiarato obiettivo del Comune di massimizzare la convenienza della dismissione azionaria attraverso la vendita in blocco della maggioranza assoluta ora detenuta da ANAS.

Nel motivo si sottolinea, a ulteriore sostegno del carattere elusivo della delibera impugnata con motivi aggiunti, che l’unico beneficiario di questa condizione è la stessa ANAS, nella sua qualità di soggetto creditore garantito subentrato all’originario creditore Fondo Centrale di Garanzia, e che peraltro sarebbe già assicurato dalle modalità di rimborso previste in concessione, attraverso la retrocessione di parte dei ricavi rivenienti dalla gestione dei tratti autostradali affidati alla SITAF, e dalla remuneratività della stessa.

7. Con il quarto motivo aggiunto l’elusività della delibera è dedotta sulla base del fatto che l’ANAS, cui la Sezione ha riconosciuto la qualità di competitore privato, viene invece investito del ruolo di soggetto attuatore della dismissione azionaria in SITAF. Si ribadisce, al riguardo, il contrasto tra l’interesse del Comune di Torino alla maggiore remuneratività della dismissione azionaria, da un lato, e l’ANAS dall’altro lato, che in qualità di creditore della SITAF è invece interessato ad assicurare il rientro di quest’ultima dall’indebitamento riveniente dal finanziamento dell’ex Fondo Centrale di Garanzia.

8. Con il quinto motivo l’elusività della delibera è ricavata dal fatto che quale condizione di efficacia della dismissione a terzi prevista nella delibera impugnata con motivi aggiunti è posto l’obbligo di modificare la convenzione tra SITAF ed ANAS nella parte relativa alla riserva di capitale pubblico maggioritario, oggi prevista dall’art.