Pubblicato il 10/09/2018

N. 05295/2018REG.PROV.COLL.

N. 05750/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5750 del 2018, proposto da:
Società Moneglia Parking s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G O, L M B, M S, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato M S in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Comune di Moneglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati G G, C B, S V, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S V in Roma, via Asiago, 8;

nei confronti

Moneglia Frontemare Parking S.C.A.R.L., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato Antonio Segalerba, con domicilio eletto presso il suo studio in Giustizia, Pec Registri;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LIGURIA – GENOVA, Sezione I, n. 00460/2018, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Moneglia e di Moneglia Frontemare Parking S.C.A.R.L.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella Camera di Consiglio del giorno 30 agosto 2018 il Cons. Angela Rotondano e uditi per le parti gli avvocati G O e C B;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.Con bando pubblicato il 5 novembre 2013 il Comune di Moneglia (di seguito “il Comune” ) indiceva una gara per l’affidamento della concessione di costruzione e gestione, ai sensi dell’art. 143 del d.lgs. n. 163 del 2006, di “un parcheggio multipiano uso pubblico e privato in Moneglia Località Piccola” , per la quale era previsto nel bando “un contributo consistente nella cessione in permuta del secondo piano interrato il cui valore di permuta è stimato in euro 2.5000.000, come indicato nella convenzione quadro”.

1.1.In forza di detta convenzione, al concessionario veniva affidata la gestione e la manutenzione del parcheggio pubblico previsto al piano interrato dell’autorimessa, articolata su due piani, da realizzare su area di proprietà comunale, per un periodo di venticinque anni dietro il pagamento al Comune di un canone annuo pari ad euro 1000;
inoltre, veniva stabilito a favore del concessionario a titolo di “corrispettivo” per la progettazione e realizzazione dell’opera nonché per la parte eventualmente residua in conto gestione “un prezzo corrispondente al valore di trasferimento in permuta della piena ed esclusiva proprietà della porzione di autorimessa costituita dal secondo piano interrato, destinato ad uso privato unitamente alle rampe di accesso carrabili e pedonali” (art. 3 della Concessione).

1.2. La gara veniva aggiudicata all’ATI con capogruppo mandataria la Società Cooperativa Moneglia Frontemare Parking s.c.a.r.l. (di seguito “la società concessionaria” o “Moneglia Frontemare” ) che, in data 19 maggio 2014, sottoscriveva con il Comune la concessione di costruzione e gestione.

1.3. In seguito (il 30 luglio 2015) la concessionaria stipulava con la società Moneglia Parking s.r.l. (nel prosieguo “società subentrante” o “Moneglia Parking”) un contratto per la cessione del ramo d’azienda relativo alla gestione del parcheggio pubblico realizzata al primo piano dell’opera per una durata di anni venticinque dal momento del collaudo a fronte di un corrispettivo pari ad euro 290.000,00, nell’ambito del quale era prevista una clausola di salvaguardia (art. 6 del contratto) per cui alla mancanza di autorizzazione da parte del Comune al subentro dell’affittuaria, “per colpa unica ed esclusiva della parte venditrice” , conseguiva la risoluzione del contratto stesso.

1.4. Il 6 agosto 2015 la concessionaria sottoscriveva con il Comune il verbale di presa in carico anticipata delle opere, nello stesso mese Moneglia Parking dava inizio all’attività di gestione del parcheggio pubblico e, con determinazione del Settore Lavori Pubblici in data 30 dicembre 2015, il Comune prendeva atto della cessione del ramo d’azienda relativo alla sola gestione del parcheggio pubblico.

1.5. Con ricorso proposto al Tribunale amministrativo per la Liguria e notificato il 15 settembre 2017, la società subentrante Moneglia Parking ha impugnato i seguenti atti: a) la deliberazione del Consiglio Comunale di Moneglia n. 58 del 12 luglio 2017, pubblicata sull'Albo pretorio comunale il 4 agosto 2017, avente ad oggetto «approvazione schema di trasferimento di immobili in adempimento degli obblighi assunti in convenzione per concessione di costruzione e gestione di parcheggio multipiano uso pubblico e privato in loc. “La Piccola”» e dell’allegato “ schema di trasferimento di immobili ;
b) ogni atto e provvedimento preliminare ad esso successivo, correlato o comunque connesso e, in particolare, il “verbale congiunto di accertamento della fine dei lavori” del 3 dicembre 2016;
c) la deliberazione del Consiglio Comunale di Moneglia n. 13 del 14 febbraio 2017, con cui era stata deliberato il “trasferimento in permuta alla Cooperativa Frontemare Parking, in qualità di soggetto attuatore dell’intervento di concessione di costruzione e gestione di un parcheggio multipiano parte ad uso pubblico e parte ad uso privato in Loc. la Piccola, del 75 % dei box realizzati, richiamando la disposizione di cui all’art. 8 della convenzione regolante i rapporti tra le parti”.

1.6. La società ricorrente ha formulato altresì domanda per l’accertamento dei diritti e degli obblighi posti in capo ad essa in forza della determinazione del 30 dicembre 2015, n. 139, con la quale il Comune aveva autorizzato, ai sensi dell'art. 116 d.lgs. n. 163 del 2006, il suo subentro nella detta concessione. In particolare, la ricorrente, assumendo di essere divenuta concessionaria in luogo dell’aggiudicataria in virtù del contratto di cessione stipulato con quest’ultima e della conseguente presa d’atto da parte del Comune, lamentava la lesività delle determinazioni impugnate, deducendone l’illegittimità sotto plurimi profili, per avere riconosciuto alla precedente concessionaria e non a Moneglia Parking (alla quale gli atti assunti non erano stati neppure comunicati) il contributo pubblico costituito dal piano di parcheggi privati, tanto più che il suddetto contributo non costituiva mero corrispettivo per la costruzione della struttura, ma anche per lo svolgimento dell’attività di gestione dell’opera: il che avrebbe dovuto portare il Comune a valutare se ed in quale percentuale esso andava attribuito. Inoltre, la ricorrente assumeva come, venendo meno il rischio di gestione a seguito dell’attribuzione del detto contributo, la fattispecie in esame non avrebbe natura di contratto di concessione, bensì di appalto.

L’adito tribunale, con la sentenza segnata in epigrafe, nella resistenza del Comune e della società concessionaria, entrambe costituitesi in giudizio, ha accolto l’eccezione sollevata dalla resistente e dalla controinteressata e declinato la giurisdizione, ritenendo che la controversia appartenga alla cognizione del giudice ordinario.

1.7. Avverso tale sentenza ha proposto appello Moneglia Parking, chiedendone la riforma alla stregua di due motivi di impugnazione (con cui è stata lamentata la violazione dei principi generali di diritto in materia di individuazione della giurisdizione del giudice amministrativo) così rubricati: “a) Violazione di legge- violazione artt. 103 e 113 Cost. - Violazione art. 7 d.lgs. 104/2010- Eccesso di potere- Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto- Carenza di istruttoria- Difetto di istruttoria- Contraddittorietà;
b) Violazione di legge- Violazione art. 7 d.lgs. 104/2010;
Eccesso di potere- Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto- Carenza di istruttoria.”

1.8. L’appellante ha altresì riproposto, ai sensi dell’art. 101 Cod. proc. amm., i seguenti motivi di ricorso non esaminati dal T.a.r. stante la ritenuta inammissibilità del ricorso per difetto di giurisdizione: 1) Violazione di legge- Violazione art. 1 legge 241 del 1990- Violazione art. 116 d.lgs. n. 163 del 2006- Violazione artt. 3 Concessione- Violazione lex specialis di gara- Eccesso di potere- Difetto di istruttoria- Carenza di motivazione- Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
2) Violazione di legge- Violazione art.1 l. 241/90- Violazione artt.3, 116 e 143 d.lgs. 163 del 2006- Violazione lex specialis di gara- Violazione art. 3 della Concessione- Eccesso di potere- Difetto di istruttoria- Carenza di motivazione- Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
3) Violazione di legge –Violazione art. 1 l. 241/1990- Violazione art 1375 c.c.- Eccesso di potere- Difetto di istruttoria- Carenza di motivazione- Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
4) Violazione di legge- Violazione art. 1 l.241/1990- Violazione artt.116 e 141 d.lgs. 163 del 2006- Violazione artt. 215 ss. d.P.R. 207 del 2010- Violazione art. 3 della Concessione- Eccesso di potere- Difetto di istruttoria- Carenza di motivazione- travisamento dei presupposti di fatto e di diritto;
5) Violazione di legge- Violazione art. 1 l.241/1990- Violazione art. 116 d.lgs. 63/2006- Violazione art. 1411 c.c.- Eccesso di potere-Difetto di istruttoria- carenza di motivazione- Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto.

1.9. Hanno resistito al gravame il Comune e la società Moneglia Frontemare, deducendone l’inammissibilità, l’irricevibilità e l’infondatezza e chiedendone pertanto il rigetto.

2. Alla Camera di Consiglio del 30 agosto 2018, fissata per la trattazione della domanda cautelare, dopo la rituale discussione, il Collegio, previo avviso alle parti della possibilità di definire il ricorso con sentenza ai sensi dell’art. 60 Cod. proc. amm., ha trattenuto la causa in decisione.

DIRITTO

2. L’appello è infondato e deve essere respinto.

2.1. Occorre premettere che il giudice di primo grado ha declinato la propria giurisdizione in favore di quella del giudice ordinario in quanto ha rilevato che la questione controversa inerisca “alla fase esecutiva del procedimento di gara ”, successiva all’aggiudicazione e alla sottoscrizione del contratto, non vertendosi in “ipotesi in cui l’intervento dell’amministrazione si connota per l’incidenza del tratto autoritativo” : e ha concluso che sussista nella fattispecie de qua la giurisdizione del giudice ordinario, competente a dirimere le questioni attinenti alla “validità, efficacia e nullità di un contratto stipulato da un’amministrazione all’esito di una selezione pubblica”

2.2.Tali conclusioni sono avversate dalla società appellante che ne deduce l’erroneità sul presupposto che gli atti impugnati non costituirebbero espressione di meri poteri negoziali, avendo l’Amministrazione esercitato nella fattispecie poteri discrezionali e autoritativi, tradottisi nell’adozione di atti provvedimentali rispetto ai quali la posizione del privato si atteggia in termini di interesse legittimo, con conseguente indiscutibile radicarsi della giurisdizione amministrativa.

2.3. In particolare, ad avviso dell’appellante, non si verterebbe in ipotesi di mera esecuzione della concessione, non avendo questa esaurito del tutto i suoi effetti: ciò in quanto la fase di realizzazione dell’opera non era stata ancora completata, come dimostrava il mancato svolgimento del collaudo definitivo;
e, ciò malgrado, il Comune, ben consapevole di tale circostanza, ha ugualmente ritenuto di autorizzare il subentro di Moneglia Parking nella concessione in forza del contratto di cessione del ramo d’azienda, intervenuto appunto nello stato in cui la concessione si trovava e, di conseguenza, nella sua interezza, “comprendendo così anche gli oneri corrispondenti alla fase di costruzione” , ancora in itinere . A sostegno di siffatta prospettazione, l’appellante richiama quell’orientamento giurisprudenziale in base al quale non può escludersi che anche nella fase esecutiva del contratto, iniziata con la sua stipulazione, residuino in capo all’Amministrazione poteri autoritativi il cui esercizio si manifesti attraverso atti aventi natura provvedimentale ed espressione di discrezionalità valutativa.

2.4 La tesi dell’appellante non può essere accolta.

2.5. Nel caso in esame, come emerge dagli atti di causa e dalle tesi delle parti, è effettivamente contestata la legittimità di atti adottati dal Comune successivamente alla stipulazione del contratto di concessione per la costruzione e gestione di un parcheggio multipiano, a seguito dell’aggiudicazione della gara disposta a favore della società appellata.

2.6. Ed invero, nella fattispecie oggetto di giudizio vengono in rilievo, per un verso, vicende attinenti all’adempimento del rapporto concessorio e concernenti l’interpretazione dei diritti e degli obblighi scaturenti per le parti dal contratto di concessione stipulato, per altro verso, la mera verifica, a carattere vincolato e su basi di parità, che ricorra una delle ipotesi in presenza delle quali, ai sensi dell’art. 116 del d.lgs.n. 163 del 2006, la controparte privata ha il diritto di subentrare nella titolarità del rapporto concessorio in forza di autonomo contratto di cessione stipulato con l’originaria concessionaria.

2.7. Pertanto, risultano immuni dalle formulate censure le statuizioni del primo giudice in punto di difetto della giurisdizione amministrativa nella fattispecie in oggetto che si segnala, in effetti, per la “sottoposizione al giudice di un contrasto di interessi che riguarda lo sfruttamento economico di un bene già realizzato in base ad un ‘iniziativa pubblica” e, dunque, di una vicenda attinente alla fase esecutiva di un contratto pubblico in cui le opere oggetto di concessione risultano completate e nella quale l’Amministrazione ha esercitato unicamente poteri aventi natura negoziale: in relazione a tali controversie, relative alla fase successiva all’aggiudicazione e alla stipulazione del contratto, in base al consolidato orientamento giurisprudenziale, sussiste infatti la giurisdizione del giudice ordinario (Cass. Sez. Un. 5 aprile 2012, n. 5446;
Cass. Sez. Un., 31 gennaio 2017, n. 2482)

2.8. Del resto, non consente di sovvertire le condivisibili argomentazioni della sentenza impugnata l’addotta assenza del collaudo, circostanza questa che non influisce sul completamento dell’opera, come risulta dal verbale congiunto di accertamento della fine dei lavori del 3 dicembre 2016, oggetto di impugnazione e agli atti del giudizio.

2.9. Peraltro, come ben rilevato dal giudice di prime cure, la stessa ricorrente è avvertita della dubbia giurisdizione del T.a.r. adito, come dimostra la pendenza avanti al Tribunale Civile di Genova di una causa “avente un oggetto economicamente analogo a quello in esame” (di opposizione al decreto ingiuntivo da parte dell’odierna appellante), conformemente a quanto previsto dall’art. 38 della Convenzione del 19.5.2014 in base al quale “tutte le controversie che dovessero insorgere in merito al presente contratto sono devolute al giudice ordinario, competente il Foro di Genova”.

3. L’appello deve essere pertanto respinto, restando salvi gli effetti processuali e sostanziali delle domande qualora il processo sia riproposto innanzi al giudice ordinario nel termine perentorio di tre mesi dal passaggio in giudicato della presente sentenza ai sensi dell’art. 11 Cod. proc. amm.

3. Sussistono giusti motivi, in considerazione della peculiarità delle questioni giuridiche trattate e della vicenda sottesa al giudizio, per disporre l’integrale compensazione tra le parti delle spese processuali.