Pubblicato il 02/08/2022

N. 06808/2022REG.PROV.COLL.

N. 09935/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9935 del 2016, proposto dalla ditta Tuscolana Ambiente S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C, P P, con domicilio eletto presso lo studio Cancrini Piselli in Roma, via Giuseppe Mercalli, n. 13;

contro

la Regione Lazio, in persona del Presidente pro tempore , rappresentata e difesa dall’avv. R S, domiciliataria ex lege in Roma, via Marcantonio Colonna, n. 27;

nei confronti

della ditta Badema S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sezione prima, n. 5925 del 20 maggio 2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Lazio;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatrice nell’udienza pubblica del giorno 7 aprile 2022 il consigliere Emanuela Loria;

Viste le conclusioni delle parti presenti, o considerate tali ai sensi di legge, come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’oggetto del presente giudizio è costituito dalla determinazione regionale del Direttore della direzione regionale energia e rifiuti n. 33681 del 12 agosto 2009, con cui è stata rigettata l’istanza di proroga del termine, presentata dall’appellante il 25 luglio 2008, per l’ultimazione dei lavori di adeguamento della discarica di II Categoria di Tipo 3 per rifiuti speciali non pericolosi da realizzarsi nel Comune di Palestrina — Zona Castellaccio, proposta dalla società ricorrente ed è stata dichiarata improcedibile la domanda di autorizzazione integrata ambientale.

1.1. Il provvedimento gravato risulta motivato con riferimento alle seguenti circostanze:

a) non risulta all’Amministrazione che la ditta abbia ultimato i lavori per la realizzazione della discarica;

b) secondo quanto disposto dall’art. 26, comma 6, del d.lgs. n. 152 del 2006, così come modificato dal d.lgs. 4 del 2008, la pronuncia favorevole di compatibilità ambientale rilasciata in data 18 giugno 2002, trascorsi ormai più di 5 anni, non può ritenersi efficace;

c) l’intervento non è più realizzabile anche avendo riguardo alla normativa urbanistica, secondo quanto disposto dal Testo Unico in materia edilizia (d.P.R. 380 del 2001) art. 15 comma 2;

d) l’intervento non è più realizzabile anche “secondo quanto disposto nel Decreto Legge 8 aprile 2008, n. 59, convertito nella Legge 101 del 6 giugno 2008, art. 6” .

2. La ditta ha impugnato il richiamato provvedimento dinanzi al T.a.r. per il Lazio, articolando i seguenti motivi:

“1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 26 d.lgs. n. 152/06). Violazione del principio dell’irretroattività delta legge (art. 11 delle Preleggi).

Il parere di compatibilità ambientale rilasciato con la nota prot. n. AM/MC del 18 giugno 2002 sul progetto per la realizzazione di una discarica di II categoria di tipo 3 per rifiuti speciali non pericolosi nel Comune di Palestrina — Zona Castellaccio, dovrebbe ritenersi ancora efficace, in relazione alla normativa precedente al d.lgs. n. 152 del 2006 all’epoca vigente e applicabile al caso di specie e al regime transitorio fissato dallo stesso Codice dell’ambiente.

2) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 15 d.P.R. n. 380 del 2001 e art. 27 d.lgs. n. 22 del 1997). Violazione del principio dell’irretroattività della legge (art. 11 delle Preleggi). Eccesso di potere per carenza di istruttoria.

L’autorizzazione alla costruzione della discarica rilasciata ai sensi dell’art. 27 del d.lgs. n. 22 del 1997, sostituirebbe il permesso di costruire previsto dal d.P.R. n. 380 del 2001;
la mancata previsione da parte dell’amministrazione che ha autorizzato la costruzione della discarica in questione di prescrizioni in merito ai tempi di inizio e ultimazione dei lavori, pertanto, impedirebbe l’applicazione ex post di limiti sopravvenuti.

3) Violazione e falsa applicazione di legge in relazione all’art. 17 d.lgs. n. 36/03. Eccesso di potere per motivazione apparente.

Il termine di ultimazione dei lavori introdotti con la modifica dell’art. 17, comma 4, del d.lgs. n. 36 del 2003 dovrebbe intendersi applicabile ai soli impianti esistenti e già in esercizio, così come stabilito dalla disposizione in rubrica;
nel caso di specie, posto che i lavori di realizzazione dell’impianto non erano neanche iniziati, non può farsi applicazione dello stesso termine previsto dall’art. 17 indicato.

4) Eccesso di potere per difetto di istruttoria.

Il pregresso contenzioso giurisdizionale, instaurato dal Comune di Palestrina e protrattosi dall’anno 2005 all’anno 2007, sarebbe motivo idoneo per l’accoglimento dell’istanza di proroga presentata dalla ricorrente, in quanto tale elemento dovrebbe essere fatto rientrare nella fattispecie dei “fatti sopravvenuti estranei alla volontà” del soggetto autorizzato che non gli hanno permesso di avviare liberamente le opere necessarie alla realizzazione dell’impianto.

3. La sentenza qui impugnata, n. 5925 del 2016, ha respinto il ricorso motivando con riferimento alle argomentazioni del provvedimento impugnato e ponendo in rilievo che: “… la parte ricorrente:

- non ha ultimato i lavori per la realizzazione della discarica;

- secondo quanto disposto dall’art. 26, comma 6, d.l.gs. n. 152 del 2006, come modificato dal d.lgs. n. 4 del 2008, la pronuncia favorevole di compatibilità ambientale rilasciata in data 18 giugno 2002, trascorsi ormai più di 5 anni, non può più ritenersi efficace;

- l’intervento non è più realizzabile secondo quanto indicato dall’art. 15 del d.P.R. n. 380/2001 in tema di termini di inizio ed ultimazione dei lavori;

- secondo il disposto dell’art. 6 d.l. n. 59 del 2008 “il provvedimento con cui 1’autorità competente approva i piani di adeguamento, presentati ai sensi del comma 3, per le discariche di rifiuti pericolosi e per quelle autorizzate dopo la data del 16 luglio 2001 e fino al 23 marzo 2003, deve fissare un termine per i ‘ultimazione dei lavori di adeguamento, che non può essere successivo ai 1 ottobre 2008”.

In particolare - in linea con quanto già osservato in sede cautelare e prescindendo dai pur sollevati profili relativi all’applicazione temporale delle disposizioni in tema di valutazione di impatto ambientate - il Collegio rileva che le circostanze addotte dalla ricorrente a giustificazione della mancata ultimazione dei lavori, non risultano tali da giustificare la mancata ultimazione dei lavori di adeguamento della discarica in conformità al relativo piano ed entro il termine perentorio assegnato dalla regione.

Sotto tale profilo, infatti, il richiamo al contenzioso giudiziale intercorso tra la ricorrente ed il Comune di Palestrina non appare elevabile a factum principis idoneo a giustificare la richiesta proroga, atteso che — come già rilevato in sede cautelare — l’impugnato provvedimento, da parte del Comune, di approvazione del Piano di adeguamento presentato dalla odierna ricorrente non risulta mai essere stato sospeso o annullato né, tantomeno, risulta essere stata sospesa o annullata la sentenza di rigetto del gravame del Comune”.

4. La ditta Tuscolana Ambiente s.r.l. ha impugnato la citata sentenza articolando plurime censure nell’ambito di un unico articolato motivo:

I. Errores in iudicando per violazione e/o falsa applicazione degli artt. 26, d.lgs. n. 152 del 2006, 11 delle preleggi, 15, d.P.R. n. 380 del 2011, 27 d.lgs. n. 22 del 1997 e 17, d.lgs. n. 36 del 2003. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, motivazione apparente e manifesta ingiustizia e irragionevolezza. Omessa o errata valutazione dei riferimenti normativi violati dall’Amministrazione.

1.1. La ditta sostiene che la infondatezza dei motivi con i quali è stata respinta l’istanza di proroga poiché erano già stati ottenuti una pluralità di atti favorevoli (pareri, approvazione ed autorizzazione necessaria alla realizzazione e gestione della discarica, alla stregua della normativa vigente) da parte dei diversi Enti preposti;
inoltre, fino ai primi mesi del 2008, l’unico termine per l’ultimazione dei lavori era quello del 16 luglio 2009 indicato nell’autorizzazione acquisita nell’anno 2005, per cui l’appellante ritiene che sia stato leso il legittimo affidamento in ordine al tempo a disposizione per ultimare la discarica, abbreviato da un intervento normativo, non soltanto inapplicabile al caso di specie, ma posto a fondamento del provvedimento di diniego dell’istanza di proroga a distanza di nove mesi dalla presunta scadenza dei termini indicati dallo stesso d.l. n. 59 del 2008.

1.2. L’appellante, oltre a tali fatti (non contestati dall’amministrazione), espone anche la propria interpretazione circa il regime giuridico applicabile alla fattispecie in esame, che si colloca a cavallo tra l’entrata in vigore del Codice dell’ambiente, come modificato dal d.lgs. n. 4 del 2008 e la normativa previgente ad esso.

L’art. 26, comma 6, ultimo periodo prevede che “I termini di cui al presente comma si applicano ai procedimenti avviati successivamente alta data di entrata in vigore del decreto legislativo 16 gennaio 2008, n. 4”

Ed ancora il d.lgs. n. 4 del 2008, all’art. 4, stabilisce che “Ai progetti per i quali, alla data di entrata in vigore del presente decreto, la VIA è in corso, con l’avvenuta presentazione del progetto e dello studio di impatto ambientale, si applicano le norme vigenti al momento dell’avvio del relativo procedimento” .

Una disposizione di contenuto sostanzialmente analogo, inoltre, è contenuta nell’art. 35, co. 2- ter del d.lgs. n. 152 del 2006, laddove si precisa che “ Le procedure di VAS, VIA ed AL4 avviate precedentemente all’entrata in vigore del presente decreto sono concluse ai sensi delle norme vigenti al momento dell’avvio del procedimento”.

La conclusione del ragionamento dell’appellante è dunque nel senso che il quadro normativo sarebbe da interpretare – come indicato peraltro dalla giurisprudenza costituzionale (Corte costituzionale, sent. 20 giugno 2013, n. 145 - nel senso di garantire l’applicazione della disciplina previgente a tutti i procedimenti autorizzatori e di valutazione di compatibilità ambientali avviati precedentemente all’entrata in vigore del Codice dell’ambiente e degli ulteriori interventi di modifica dello stesso.

1.3. La motivazione della sentenza gravata si porrebbe, inoltre, in contrasto anche con i generali principi di buon andamento, imparzialità e trasparenza dell’azione amministrativa, in una materia caratterizzata da una situazione emergenziale qual è quella del sistema di smaltimento dei rifiuti nella città di Roma.

1.4. Il provvedimento impugnato, nel disporre il diniego di proroga si porrebbe in contrasto con l’art. 11 delle Preleggi, secondo cui “La legge non dispone che per l’avvenire: essa non ha effetto retroattivo”.

1.5. L’art. 15 del d.P.R. n. 380 del 2001, ritenuto dal primo giudice la base legale del diniego di accoglimento dell’istanza di proroga sarebbe inconferente giacchè le uniche disposizioni applicabili sono quelle, vigenti all’epoca dei fatti di causa, in tema di tutela dell’ambiente e, in particolare l’art. 27 del d.lgs. n. 22 del 1997 (di analogo contenuto è anche il successivo art. 208 del d.lgs. n. 152 del 2006) che prevede che l’approvazione del progetto e l’autorizzazione alla realizzazione dell’impianto da parte dell’autorità competente “sostituisce ad ogni effetto visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali. L ‘approvazione stessa costituisce, ove occorra, variante allo strumento urbanistico comunale, e comporta la dichiarazione di pubblica utilità, urgenza ed indjfferibilità dei lavori”.

Nel caso in esame è stata adottata l’ordinanza del Commissario straordinario n. 15 del 25 marzo 2005 di approvazione dell’adeguamento del Piano quale provvedimento sostitutivo ad ogni effetto di visti, pareri, autorizzazioni e concessioni di organi regionali, provinciali e comunali e nell’eventualità, anche variante agli strumenti urbanistici comunali.

1.6. Sotto un distinto profilo l’appellante ripropone in giudizio, anche ai fini dell’art. 101, c.p.a., le argomentazioni già avanzate nel precedente grado di giudizio a sostegno dell’inapplicabilità del co. 4 ter del d.lgs. n. 36 del 2003, così come modificato dall’art. 6, d.l. n. 59 del 2008, anzidetto alla fattispecie in esame.

Ai sensi del comma 4 ter “Nel caso in cui, per le discariche di cui al comma i, il provvedimento di approvazione del piano di adeguamento di cui al comma 4, stabilisca un termine finale per l’ultimazione dei lavori di adeguamento successivo al 1 ottobre 2008, tale termine si intende anticipato al 1 ottobre 2008” .

1.7. Contrariamente rispetto a quanto stabilito dal primo giudice, il legislatore riserverebbe espressamente l’applicazione del termine ultimo di conclusione dei lavori di adeguamento ai soli impianti esistenti e già in esercizio e quindi presupporrebbe che tale impianto sia già stato realizzato e sia già in funzione.

La lettura dell’appellante delle citate disposizioni, d’altronde, risulterebbe essere coerente con la stessa finalità della modifica introdotta con il d.l. n. 59 del 2008, che è consistita nella necessità di adempiere alla “Procedura di infrazione n. 2003/20 77 - esecuzione della sentenza della Corte di Giustizia resa in data 26 aprile 2007 nella causa C-135/052” da cui era emersa la presenza nel territorio nazionale di un numero cospicuo di discariche operanti in violazione della normativa comunitarie ed in particolare della direttiva 1999/31;
si trattava per l’appunto di discariche già esistenti ed operative.

1.8. L’appellante ritiene che non possa essere condivisa l’affermazione per cui il contenzioso giudiziale intercorso con il Comune di Palestrina non costituirebbe un factum principis tale da giustificare la richiesta di proroga.

Al contrario, la ditta si è invece attenuta a criteri di leale collaborazione e buona fede e quindi prima di avviare i lavori della discarica ha atteso la conclusione del contenzioso, peraltro attivato dal Comune di Palestrina con la impugnazione dell’ordinanza n. 15 del 2005.

5. Si è costituita in giudizio la Regione Lazio che ha depositato memoria in vista della pubblica udienza (3 gennaio 2021).

6. L’appellante ha depositato memoria il 30 dicembre 2021 e memoria di replica il 13 gennaio 2022.

7. Alla pubblica udienza del 7 aprile 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

8. L’appello è fondato e va accolto.

9. Il provvedimento impugnato contiene una motivazione plurima in relazione alla quale sono stati articolati i motivi di ricorso (riproposti in appello).

I caposaldi della motivazione del diniego opposto dall’amministrazione sono i seguenti:

a) la pronuncia favorevole di compatibilità ambientale rilasciata il 18 giugno 2002 non può più ritenersi efficace essendo trascorsi più di cinque anni e ciò in applicazione dell’art. 26, comma 6, d.lgs. n. 152 del 2006;

b) all’intervento di realizzazione della discarica sarebbe applicabile l’art. 15 comma 2 del d.P.R. n. 380 del 2001;

c) al caso in esame si applicherebbero i commi 4 bis e 4 ter introdotti all’art. 17 del d.lgs. n. 36 del 2003 dal d.l. 8 aprile 2008 n. 59, convertito in l. n. 101 del 6 giugno 2008:

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