Pubblicato il 23/01/2024

N. 00741/2024REG.PROV.COLL.

N. 07409/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7409 del 2023, proposto da
Comune di Sanremo, in persona del legale rappresentante pro tempore , in relazione alla procedura

CIG

911676614E, rappresentato e difeso dagli avvocati M V e F S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcaneli V &
C. s.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato A C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio Maria Rosa Suraci in Roma, piazza Martiri di Belfiore n. 4;

nei confronti

Riviera Trasporti s.p.a. e Regione Liguria, non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Liguria n. 708/2023, resa tra le parti,

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcaneli V &
C. s.a.s.;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 19 dicembre 2023 il Cons. S R M e uditi per le parti gli avvocati De Luca, in delega degli avvocati Vallerga e Scorcucchi, e Lombardi, in delega dell'Avv. Ceci;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. La controversia riguarda lo svolgimento del servizio di trasporto pubblico e, in particolare, di quello scolastico, nel Comune di Sanremo.

2. Essa trova origine nella gara centralizzata indetta dalla Regione Liguria, mediante stazione unica appaltante regionale (SUAR), per la stipula di un accordo quadro relativo al servizio di trasporto scolastico per il triennio 2022-2024 a favore di vari Comuni liguri suddivisi in nove lotti.

3. Con decreto n. 4851 del 2 agosto 2022 la SUAR ha approvato la graduatoria per il lotto 1 relativo all’accordo quadro per il servizio in favore dei Comuni di Sanremo e di Ventimiglia, ponendo:

- al primo posto Turismo Fratarcangeli Cocco di Cocco Fratarcangeli V &
C. s.a.s. (di seguito: “TFC”), con un’offerta di svolgimento del servizio di euro 486.000 (euro 3,24 x Km 150.000).

- al secondo posto la controinteressata Riviera Trasporti s.p.a. (di seguito: “Riviera Trasporti”) con l’offerta di svolgere il servizio verso un compenso annuo di 496.500 (euro 3,31 x Km 150.000).

3. Per quanto riguarda il Comune di Ventimiglia TFC ha stipulato il contratto e iniziato a svolgere il servizio.

4. Il Comune di Sanremo, a seguito di interlocuzioni con TFC, ha adottato la determina n. 3771 del 10 ottobre 2022, con la quale, dato atto dell’impossibilità di aggiudicare il servizio a TFC, le ha contestato l'inadempimento e ha ritenuto di essere “ svincolato dalla procedura di gara ” e di potere affidare il servizio ad altro operatore.

5. Con determina n. 3779 dello stesso 10 ottobre 2022 il Comune ha affidato il servizio a Riviera Trasporti.

6. TFC ha adito il T Liguria per:

- l’annullamento delle determine n. 3771 del 2022 e n. 3779 del 2022;

- la tutela in forma specifica;

- in subordine il risarcimento del danno per equivalente.

7. Il T, con sentenza 11 luglio 2023 n. 708, ha accolto il ricorso nei limiti di cui in motivazione e pertanto:

- ha annullato gli atti impugnati di cui in epigrafe;

- ha condannato il Comune di Sanremo a risarcire il danno per equivalente, quantificato nella somma di euro 15.664, con rivalutazione monetaria e interessi legali con le modalità e la decorrenza precisate in motivazione;

- ha condannato il Comune di Sanremo al pagamento in favore della ricorrente delle spese di lite liquidate in euro 6.000 (seimila), oltre accessori di legge e rimborso del contributo unificato.

8. Con ricorso n. 7409 del 2023 il Comune di Sanremo ha appellato la sentenza.

9. TFC ha presentato appello incidentale.

10. Nel corso del presente grado di giudizio si è costituita TFC, presentando anche appello incidentale.

11. All’udienza del 19 dicembre 2023 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

12. L’appello è fondato per quanto di ragione.

12.1. L’appello incidentale è improcedibile.

13. Con il primo motivo l’appellante ha dedotto l’erroneità della sentenza nella parte in cui il T ha ritenuto sussistente la giurisdizione, in particolare con riferimento alla nota 3771 del 2022.

13.1. Il motivo è infondato.

13.2. Nel caso di specie sono stati impugnati due provvedimenti che costituiscono esercizio del potere pubblico di amministrazione dell’interesse al trasporto scolastico.

La circostanza che detto interesse sia stato amministrato attraverso dapprima la stipulazione di un accordo quadro e successivamente attraverso gli atti qui impugnati non osta a ritenere detti atti, e in particolare la nota n. 3771 del 2022, esercizio di potere pubblico.

Ciò emerge, come si argomenterà meglio infra , dalla motivazione dello stesso, laddove si legge che la decisione è assunta “ Considerato l'interesse pubblico prevalente di erogare un servizio pubblico essenziale quale il trasporto scolastico senza ulteriore indugio ”.

Del resto non depone in senso contrario la (sola) stipulazione dell’accordo quadro.

In termini generali infatti la giurisdizione esclusiva del g.a. di cui all’art. 133 lett. e) n. 1) c.p.a. viene meno con la stipulazione del contratto e l’avvio della fase esecutiva.

L’accordo quadro stipulato con un solo operatore economico (mono appaltatore) e senza previsione di rilancio competitivo, come nel caso di specie, non vale solo come contratto normativo ma contiene anche la previsione dell’obbligo dell’aggiudicatario di stipulare il contratto a richiesta dell’Amministrazione.

Nondimeno la fase esecutiva del servizio oggetto di gara inizia solo a seguito della stipulazione del contratto derivato.

Si crea così uno iato fra conclusione della procedura a evidenza pubblica e esecuzione del servizio, nel quale si collocano due accordi, l’accordo quadro e il contratto derivato.

Rispetto a detti atti il privato assume dapprima l’obbligo di concludere il contratto (derivato) e poi l’obbligo di svolgere il servizio alle condizioni previste.

Nella suddetta fase, l’Amministrazione mantiene non solo i poteri autoritativi che sono in generale riconosciuti alla stessa nella fase esecutiva ma anche i poteri di determinare l’ an e il quantum del servizio da affidare sulla base dell’accordo quadro (“ l’Operatore economico non potrà avanzare alcuna pretesa […] nel caso in cui, durante la vigenza dell’Accordo Quadro, non dovesse essere stipulato alcun contratto di Appalto specifico, e quindi affidata alcuna prestazione, e/o dovessero essere stipulati contratti di Appalto specifici e, conseguentemente, affidate prestazioni, per importi complessivamente inferiori all’importo massimo previsto ”, così l’accordo quadro relativo al lotto 1, nel quale è compreso il Comune di Sanremo). In particolare il Comune è tenuto a individuare le modalità di espletamento del servizio, attraverso la redazione del piano annuale, che costituisce esercizio della funzione pubblica di organizzazione del servizio di trasporto scolastico sulla base delle esigenze degli utenti.

Esiste dunque un momento intermedio, fra l’aggiudicazione e sottoscrizione dell’accordo quadro e l’avvio dell’esecuzione vera e propria, “ connotato dalla spendita di poteri autoritativi, attraverso la “decisione motivata” di individuazione, a fronte dei quali la posizione degli operatori economici parti dell’accordo quadro si atteggia manifestamente a interesse legittimo ”. Pertanto “non sorge in capo all’aggiudicatario un diritto a eseguire le prestazioni nella loro integralità, ma solo a eseguire quelle prestazioni che l’Amministrazione deciderà di affidargli secondo le proprie esigenze (non avendo dunque alcuna certezza di quali e quante saranno, potendo anche essere nessuna)” (Cons. St. sez. III, 15 dicembre 2022 n. 10989).

La stessa Corte di cassazione ha affermato che, nel caso dell’accordo quadro, “gli atti a mezzo dei quali le amministrazioni interessate procedono al conferimento dell'incarico di servizio si configurano in forma di affidamento diretto” e “ l'amministrazione interessata resta, infatti, libera di determinarsi, di fronte all'opportunità prefigurata dalla convenzione quadro, secondo la sua discrezionalità, potendovi aderire ovvero potendo optare, come pure l'esperienza concreta insegna, per una diversa soluzione parimenti giudicata vantaggiosa nel proprio interesse ”. La conseguenza è che “ Nell'uno e nell'altro caso essa esercita, nella facoltà di scegliere se fruire dei vantaggi offerti dalla convenzione aderendovi o astenendosi dal farlo, il proprio potere d'autorità ” (SS. UU., ordinanza 30 novembre 2022, n. 35337).

Residuano quindi, in capo all’Amministrazione, rilevanti poteri pubblicistici in detta fase, nonostante si collochi a valle della stipulazione dell’accordo quadro, così da essere destinati a un privato che ha già assunto un obbligo negoziale. La conseguenza è che le prerogative pubblicistiche debbono essere gestite tenendo conto del vincolo negoziale.

La determina n. 3771 del 2022 non è volta a contestare le modalità di esecuzione del servizio di trasporto scolastico o il mancato esercizio dello stesso con atti di natura paritetica. E ciò anche perchè il contratto derivato non è stato stipulato e pertanto non è in discussione la modalità di svolgimento del trasporto da parte dell’affidatario. Piuttosto con la determina n. 3771 del 2022 il Comune ha deciso in ordine alla gestione dell’erogazione del servizio che caratterizza la fase intermedia fra conclusione della procedura competitiva e avvio del servizio con la stipulazione del contratto derivato, andando a valutare, in ragione delle interlocuzioni avvenute con TFC (su cui infra ), l’affidabilità del futuro contraente, anche in ordine alla tempistica di avvio dello stesso, considerato l’interesse pubblico che caratterizza il servizio controverso.

Il Comune, con la decisione contenuta nel provvedimento impugnato, non si è quindi posto in posizione sinallagmatica, con l’esclusiva volontà di reagire alla condotta di controparte al fine di ripristinare la corrispettività delle prestazioni, che altrimenti avrebbe anche potuto chiedere l’adempimento dell’obbligo assunto.

Piuttosto si è mosso con la finalità di dare attuazione all’esigenza della collettività scolastica di riferimento, utilizzando, come si illustrerà infra , l’istituto civilistico dell’eccezione di inadempimento per garantire un’adeguata e tempestiva implementazione dello stesso. Ciò emerge dalla motivazione del provvedimento, laddove si legge che la decisione è assunta “ Considerato l'interesse pubblico prevalente di erogare un servizio pubblico essenziale quale il trasporto scolastico senza ulteriore indugio ” e anche nella decisione finale, laddove, oltre a utilizzare lo strumento dell’eccezione di inadempimento, il Comune ha anche ritenuto di ritenersi “ svincolato dalla procedura di gara del servizio di