Pubblicato il 27/03/2018

N. 01915/2018REG.PROV.COLL.

N. 06106/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 6106 del 2017, proposto da:
Twister Communication Group S.p.A., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato F S, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, largo Fochetti n. 29;

contro

Inail e Consip Spa, in persona dei legali rappresentanti pro-tempore , rappresentati e difesi dagli avvocati L A R S e Riccardo D'Alia, con domicilio eletto presso l’avvocato L A R S in Roma, via Pierluigi da Palestrina, n. 8;

nei confronti

Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.a. e Ansa - Agenzia Nazionale Stampa Associata Soc. Coop., nelle persone dei rispettivi legali rappresentanti pro-tempore , rappresentate e difese dagli avvocati Raffaele Titomanlio e Francesco Scanzano, con domicilio eletto presso l’avvocato Raffaele Titomanlio in Roma, via Nicolò Porpora, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lazio, Roma, Sez. II n. 7587/2017, resa tra le parti, concernente l’affidamento dei servizi web publishing redazionale e di supporto all’attività di media relation - risarcimento dei danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Inail, della Consip S.p.a., di Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.a. e dell’Ansa - Agenzia Nazionale Stampa Associata Soc. Coop.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 gennaio 2018 il Cons. Raffaele Prosperi e uditi per le parti gli avvocati Russo in dichiarata delega dell'avvocato F S, L A R S e Raffaelle Titomanlio;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La Twister Communication Group S.p.A., in raggruppamento con Pricewaterhouse Coopers Advisory S.p.A., ha partecipato alla procedura aperta indetta da Consip per l’acquisizione di servizi web publishing redazionale e di supporto all'attività di media relation per l’Inail, all’esito della quale è risultato aggiudicatario definitivo il R.T.I. formato da Ernst & Young Financial Business Advisors S.p.A. ed Ansa – Agenzia Nazionale Stampa Associata, giusta comunicazione della Consip del 2 febbraio 2017.

Dopo l’aggiudicazione provvisoria, ed in particolare nello svolgimento dei controlli d’ufficio sulle dichiarazioni rese ai sensi dell’art. 38 del D. Lgs. n. 163 del 2006, dalla visura storica del certificato della CCCIA della società Ernest & Young Financial Business Advisor S.p.A., l’amministrazione appaltante ha riscontrato l’acquisizione da parte di quest’ultima in data 16 dicembre 2015 l’acquisizione di un ramo d'azienda dalla Keras Strategy S.r.l., non dichiarata, omissione in relazione alla quale Consip ha consentito il c.d. soccorso istruttorio “postumo”.

2. Il R.T.I. Twister Communication Group S.p.A. con Pricewaterhouse Coopers Advisory S.p.A. ha impugnato tale aggiudicazione dinanzi al Tribunale amministrativo regionale del Lazio, lamentando: a) Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, co. 1, lett. c) del d. lgs. n 163 del 2006, della lex specialis di gara (paragrafo 2 lett. A) e dei principi di buon andamento e proporzionalità. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto e di fatto; b) Violazione della lex specialis del disciplinare di gara: art. 2 (documenti e dichiarazioni da presentare) e allegato 1 (schema di dichiarazione). Violazione e falsa applicazione degli art. 38 co. 1 lett. c) e 46 del d. lgs. n 163 del 2006 e dei principi di buon andamento e proporzionalità. Eccesso di potere per travisamento dei presupposti di diritto e di fatto.

In prossimità della camera di consiglio del 22 marzo 2017 fissata per l'esame dell'istanza cautelare, il R.T.I. ricorrente ha depositato una memoria, dolendosi della valutazione positiva dell'incidenza sulla moralità professionale del RTI aggiudicatario delle numerose condanne penali riportate dal rappresentante legale dell’ANSA (già oggetto del primo motivo), in relazione ad un ulteriore documento prodotto dall’amministrazione, ma non esibito in sede di accesso: tali argomentazioni sono state poi trasfuse nell’atto di motivi aggiunti, notificato via pec il 26 marzo 2017 e depositato lo stesso giorno.

3. Si sono costituiti in giudizio il raggruppamento aggiudicatario e le amministrazioni intimate, sostenendo l’infondatezza del ricorso e l’irricevibilità dei motivi aggiunti, al riguardo sottolineando che il provvedimento con questi ultimi impugnato era già noto, in quanto richiamato nei verbali relativi ai documenti ai quali aveva avuto accesso.

4. Con la sentenza segnata in epigrafe l’adito Tribunale ha respinto il ricorso, ritenendolo infondato.

Quanto al primo motivo ha rilevato che dagli atti prodotti in giudizio risultava che la commissione di gara aveva effettivamente valutato l’incidenza sulla “moralità professionale” del R.T.I. EY – ANSA delle numerose condanne penale passate in giudicato, relative agli anni 1997 – 2007 a carico del Presidente e legale rappresentante della mandante ANSA, considerandole irrilevanti ai fini della valutazione di moralità professionale del concorrente.

Quanto al secondo motivo, concernente l’omessa dichiarazione da parte del R.T.I. aggiudicatario dell'intervenuta acquisizione di un ramo d’azienda (omissione che secondo il R.T.I. ricorrente non avrebbe il soccorso istruttorio, ma avrebbe dovuto determinare l’esclusione dalla gara), il tribunale ha osservato che proprio gli articoli 38, comma 2 bis , e 46, comma 1 ter , del d. lgs. 163 del 2006, introdotti dal DL n. 90/2014 (art. 39), convertito con legge n. 114 del 2014, consentono la regolarizzazione in ogni ipotesi di «mancanza, incompletezza o irregolarità degli elementi e delle dichiarazioni anche di soggetti terzi, che devono essere prodotte dai concorrenti in base alla legge, al bando, al disciplinare di gara», aggiungendo peraltro che tale sanatoria è pertanto applicabile a qualsiasi carenza, omissione o irregolarità, in relazione ai requisiti e condizioni di partecipazione, purché sussistenti alla scadenza del termine di presentazione dell'offerta (non essendovi possibilità di acquisirli successivamente), con il solo limite intrinseco dell'inalterabilità del contenuto dell'offerta. Di qui, secondo il