Pubblicato il 02/05/2017

N. 01973/2017REG.PROV.COLL.

N. 05880/2016 REG.RIC.

N. 05384/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5880 del 2016, proposto da:
D B S s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato G P, con domicilio eletto presso il suo studio in Roma, corso del Rinascimento, n. 11;

contro

S s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A D, M P, C M e L P, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M P in Roma, via del Plebiscito, n. 102;
Poste Italiane Spa, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato M F, con domicilio eletto presso l’Ufficio Legale di Poste Italiane in Roma, viale Europa, n. 190;
D Bo s.p.a., non costituita in giudizio;
D Bo Roma s.r.l., non costituita in giudizio;

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5384 del 2016, proposto da:
Poste Italiane s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’avvocato M F, con domicilio eletto presso la sede legale di Poste Italiane s.p.a. in Roma, viale Europa, n. 190;

contro

S s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M P, C M, L P e A D, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. M P in Roma, via del Plebiscito, n. 102;

nei confronti di

D B S s.p.a, non costituita in giudizio;
D Bo Roma s.r.l., non costituita in giudizio;
D Bo s.p.a., non costituita in giudizio;

per la riforma

quanto al ricorso n. 5384 del 2016:

della sentenza del T.a.r. Lazio – Roma, Sezione III Ter n. 06271/2016, resa tra le parti;

quanto al ricorso n. 5880 del 2016:

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE III TER n. 06271/2016, resa tra le parti;

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di S s.p.a. e di Poste Italiane s.p.a.;

Visto l’appello incidentale propone da S s.p.a. nel giudizio iscritto al numero di R.G. 5880/2016;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 23 marzo 2017 il Cons. R G e uditi per le parti gli avvocati G P, L P e M F;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la sentenza di estremi indicati in epigrafe, il T.a.r. per il Lazio, sede di Roma, ha accolto il ricorso proposto da S s.p.a. e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento con il quale Poste Italiane s.p.a. ha aggiudicato in via definitiva alla società D B S s.p.a. il lotto 3 della “ procedura aperta in modalità telematica per l’istituzione di un accordo quadro per il servizio di conduzione, assunzione della funzione di terzo responsabile, manutenzione ordinaria e straordinaria degli impianti elevatori, servo scala e scala mobili al servizio degli uffici e degli edifici di Poste Italiane e delle società del gruppo, suddiviso in tre lotti ”.

2. Il T.a.r. ha ritenuto fondato il primo motivo del ricorso introduttivo e parzialmente fondati il secondo e il terzo motivo (esaminati congiuntamente), in quanto:

l’offerta tecnica presentata da D B S s.p.a. con riferimento al lotto 3 avrebbe dovuto essere esclusa in quanto mancante di elementi essenziali e, dunque, incompleta (e, di conseguenza, rispetto ad essa, la commissione di gara, tramite la richiesta di chiarimenti, avrebbe illegittimamente consentito una integrazione successiva di elementi essenziali);

inoltre, poiché la lex specialis stabiliva un limite massimo di due lotti aggiudicabili a ciascun concorrente secondo l’ordine progressivo (lotto 1, lotto 2, lotto 3) ed avendo la stazione appaltante già aggiudicato il lotto 1 a D Bo s.p.a. e il lotto 2 a D Bo s.r.l., il lotto 3 non avrebbe potuto essere aggiudicato a D B S, impresa collegata alle prime due.

3. Per ottenere la riforma di tale sentenza hanno proposto separati appelli sia D B S s.p.a. (ricorso inscritto al numero di R.G. (5880/2016) sia Poste Italiane s.p.a. (ricorso iscritto al numero di R.G. 5384/2016).

4. Si è costituita in giudizio per resistere agli appelli S s.p.a., che per contrastare l’appello principale di D B S s.p.a. ha anche proposto appello incidentale, impugnando la sentenza nella sola parte in cui ha limitato l’accoglimento del secondo e del terzo motivo del ricorso principale di primo grado alla censura relativa alla violazione del divieto di aggiudicazione di due o più lotti alla medesima concorrente, non esaminando o rigettando gli altri profili di illegittimità prospettati.

5. Alla pubblica udienza del 23 marzo 2013, la causa è stata trattenuta in decisione.

6. Occorre, anzitutto, disporre la riunione degli appelli, trattandosi di impugnazioni avverso la medesima sentenza.

7. Gli appelli principali meritano accoglimento.

8. L’offerta tecnica presenta dalla D B S conteneva tutti gli elementi prescritti dal capitolato speciale. Le carenze riscontrate dal T.a.r. hanno riguardato una relazione prevista dall’allegato 4 al capitolato, in base al quale, con riferimento alla componente tecnica “processi e organizzazione del servizio” (utile per l’attribuzione di 5 punti sui 50 totali per la valutazione dell’offerta tecnica), il concorrente doveva illustrare in una breve relazione gli elementi che intendeva valorizzare quali soluzioni migliorative in punti di processi e organizzazione del servizio, ai fini dell’ottenimento dei richiamati 5 punti.

9. L’offerta di D Bo conteneva tale relazione. Tuttavia, poiché con riguardo alla componente tecnica “processi e organizzazione del servizio”, il capitolato prevedeva la suddivisione dei 5 punti complessivi in tre sottocriteri motivazionali (centrale operativa 1 punto;
struttura organizzativa 2 punti;
struttura logica 2 punti), la commissione ha chiesto alla società D Bo di produrre “ una nota esplicativa che meglio specifichi gli aspetti trattati nella predetta relazione ”, ordinandoli secondo “ i criteri di valutazione discrezionale ”.

Non si è trattato, tuttavia, di una integrazione dell’offerta tecnica (che era già di per sé completa, perché corredata di tutti gli elementi essenziali e di tutti gli allegati richiesti), ma soltanto di una richiesta di chiarimenti volta a esplicitare alcuni aspetti già trattati nella relazione e ad ordinare in base ai sottocriteri motivazionali di cui si è già detto.

Infatti, nella citata relazione la società D Bo, senza modificare l’offerta tecnica presentata, ha semplicemente riordinato e classificato sulla base dei tre sottocriteri motivazionali gli elementi che erano già ampiamente descritti nella sua offerta, senza nulla aggiungere rispetto a quanto già dedotto indicato al momento della partecipazione alla gara.

Ѐ pertanto erronea la conclusione cui è giunto il T.a.r., secondo cui l’offerta tecnica di D Bo era incompleta e, dunque, la stessa avrebbe dovuto essere esclusa.

Va, peraltro, evidenziato che non risulta nemmeno dedotto dalla originaria ricorrente che la predetta nota esplicativa abbia avuto, in sede di attribuzione dei punteggi, un valore determinante ai fini dell’esito finale della gara che ha visto prevalere D B S s.p.a.

10. La sentenza appellata è altresì erronea nella parte in cui ha ritenuto che alla società D B S s.p.a. non potesse, comunque, essere aggiudicata la gara relativa al lotto 3, in quanto società collegata alle società D Bo s.p.a. e D Bo Roma s.r.l., che già avevano avuto l’aggiudicazione dei lotti 1 e 2.

Tale preclusione non trova riscontro nella lex specialis , la quale prevedeva soltanto che l’aggiudicazione ad uno stesso concorrente dosse limitata ad un massimo di due lotti, con priorità in ordine numerico. Sicché in caso di aggiudicazione ad uno stesso soggetto di tutti e tre i loti, nel terzo si sarebbe proceduto allo scorrimento a favore del secondo.

Nel caso di specie D B S s.p.a. (aggiudicatario del lotto n. 3), pur appartenendo al medesimo gruppo imprenditoriale, è un soggetto diverso ed autonomo da D Bo s.p.a. e D Bo Roma s.r.l., ed ha una propria organizzazione aziendale di mezzi e persone.

Non vi sono, quindi, i presupposti per applicare analogicamente la norma di divieto prevista nella lex speciali s e riferita al medesimo soggetto. Oltre alla dirimente considerazione che si tratta di una norma di divieto, di per sé eccezionale, e, dunque, non suscettibile di applicazione analogica, vale in ogni caso la considerazione che, nella specie, manca anche il presupposto dell’ eadem ratio . La ratio della norma è quello di evitare in capo al medesimo soggetto (e dunque alla medesima organizzazione aziendale) il sovraccarico derivante allo svolgimento contemporaneo di più servizi in ambiti territoriale diversi. Nella fattispecie, invece, l’esistenza di un soggetto autonomo e, soprattutto, dotato di una propria organizzazione aziendale già vale a scongiurare il rischio di sovraccarico che la noma in esame intende prevenire con il divieto della terza aggiudicazione.

11. L’appello incidentale proposto da S è infondato.

Secondo S, in presenza di una coeva partecipazione di imprese collegate ad una gara unitaria (sebbene suddivisa in tre lotti), la D Bo avrebbe dovuto dichiarare di essere a conoscenza della partecipazione alla medesima procedura di soggetti che si trovano, rispetto ad essa, ina una situazione di controllo ai sensi dell’art. 2359 c.c., così realizzandosi il presupposto per l’esclusione. Ancora sostiene S che l’offerta di D Bo non sarebbe stata formulata autonomamente essendo imputabile allo stesso centro decisionale cui fanno riferimento le altre due società che hanno partecipato per i lotti 1 e 2.

12. Le censure non hanno pregio.

Esse muovo dalle premessa che, nonostante la suddivisione in lotti, quella in esame sia una gara unica e come tale dovrebbe essere trattata anche per ciò che concerne la rilevanza dei collegamenti societari esistenti tra le diverse società che hanno partecipato ai diversi lotti.

L’assunto da cui muove l’appellante incidentale non è condivisibile.

Nel caso di specie la stazione appaltante non ha indetto una gara unica per l’affidamento di un unico contratto, ma tre diverse gare, per l’affidamento di tre diversi contratti, ciascuno avente ad oggetto un distinto lotto.

Non vi sono, quindi, preclusioni a che la stessa società (o a maggior ragione società diverse appartenenti al medesimo gruppo societario) possano partecipare alle diverse gara aventi ad oggetti i lotti distinti.

13. Alla luce delle considerazioni che precedono, la sentenza appellata deve essere riformata e, per l’effetto, deve essere respinto il ricorso di primo grado.

14. La complessità e la parziale novità delle questioni oggetto del giudizio giustificano la integrale compensazione delle spese del doppio grado di giudizio.

15. L’istanza di oscuramento presentata ai sensi dell’art. 52 d.lgs. 30 giugno 2003, n. 196, dalla società S s.p.a. non è meritevole di accoglimento: escluso che nel caso di specie venga in rilievo una fattispecie di oscuramento c.d. obbligatorio, non si ravvisano neanche (considerato il contenuto della presente sentenza) altri legittimi motivi che possano giustificare la deroga al principio di pubblicità delle pronunce giurisdizionali.