N. 05106/2013REG.PROV.COLL.

N. 08585/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8585 del 2012, proposto da:
Intralot Italia S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. F S M, U C, con domicilio eletto presso Studio Legale Marini in Roma, via Monte Parioli, N.48;

contro

Ministero Dell'Economia e delle Finanze - Amministrazione Autonoma Dei Monopoli Di Stato, rappresentato e difeso per legge dall'Avvocatura, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE II n. 07325/2012, resa tra le parti, concernente rigetto richiesta di ubicare i diritti sportivi presso comuni diversi da quelli della sede di aggiudicazione - risarcimento danni

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Dell'Economia E Delle Finanze - Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 12 luglio 2013 il Cons. Umberto Realfonzo e uditi per le parti gli avvocati F S M e l'avvocato dello Stato Antonio Grumetto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

L’odierna appellante

INTRALOT

Italia Spa premette:

-- di avere partecipato alla procedura di selezione indetta da AAMS nel 2008 per l’affidamento in concessione dell’esercizio dei giochi pubblici su eventi diversi dalle corse dei cavalli di cui all’art. 38, comma 2 - 4, del decreto legge 4 luglio 2006 n. 223 (conv. in L. 4 agosto 2006 n. 248) relativi a 6.300 nuovi punti vendita, suddivisi in 1.900 negozi di gioco sportivo e 4.400 corner o punti di gioco sportivo, distribuiti sul territorio nazionale

-- che nel capitolato era indicato il numero dei diritti sportivi che si potevano attivare in ciascun comune e che, nella totalità, corrispondevano ai diritti sportivi posti a base di gara da AAMS.;

-- che è risultata aggiudicataria della concessione n. 4098, comprendente i diritti sportivi relativi alla gestione di n. 416 negozi sportivi per la raccolta di giochi pubblici, n. 164 corner sportivi per la raccolta di giochi pubblici e n. 9 negozi ippici per la raccolta di scommesse.

-- che, subito dopo l’aggiudicazione dei diritti sportivi, aveva ritenuto oggettivamente impossibile l’attivazione di alcuni di essi, per la presenza di altri punti vendita già attivati;

-- sull’asserito presupposto dell’impossibilità legale di attivare i nuovi punti vendita e della non convenienza economica della localizzazione di alcuni di essi in zone rurali, con nota dell’8 gennaio 2008, aveva rappresentato ad AAMS le predette criticità, rappresentando altresì che, in alcuni comuni contemplati nel capitolato d’oneri, non vi era stata alcuna assegnazione all’esito della selezione;

-- che, con lettera del 18 marzo 2008, aveva richiesto ad AAMS di trasferire l’attivazione dei suddetti diritti presso sedi sostitutive indicate in quei comuni che, seppur inseriti nell’elenco recato dal capitolato di gara, non erano stati assegnati, ed in particolare i negozi sportivi con codice n. 13167 (Martina Franca), n. 14191 (Portici), n. 13816 (Gravina di Puglia), n. 14485 (Bisceglie) e n. 13526 (Cuneo).

Con il presente gravame INTRALOT impugna la sentenza con cui il TAR del Lazio, previa la loro riunione, ha respinto i due suoi ricorsi rispettivamente:

quello con il n. 6539 del 2008 per annullamento:

-- della nota dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Direzione generale, Direzione per i giochi, Ufficio scommesse sportive e ippiche a quota fissa e scommesse ippiche a totalizzatore, prot. n. 2008/12961/Giochi/Sco del 3 aprile 2008, nella parte in cui l’Amministrazione ha ritenuto di non poter accogliere l’istanza recante data 17 marzo 2008 presentata dalla ricorrente con la quale si richiedeva la possibilità di ubicare i diritti sportivi della quale la Società Intralot Italia S.p.a. è aggiudicataria presso altri Comuni diversi da quelli della sede di aggiudicazione “in quanto, ai sensi dell’art. 7 della vigente convenzione, il trasferimento dei punti di vendita di gioco sportivo in comune diverso da quello di aggiudicazione è consentito qualora il comune medesimo non sia coperto da punti di vendita di gioco sportivo”;

-- della nota dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Direzione generale, Direzione per i giochi, Ufficio scommesse sportive e ippiche a quota fissa e scommesse ippiche a totalizzatore, prot. n. 2009/18918/Giochi/Sco del 18 maggio 2009, con la quale si comunica il rigetto delle istanze di attivazione relative ai negozi di gioco sportivo identificati con i numeri 13167, 14191, 13816, 14485 e 13526 nonché l’avvio del corrispondente procedimento di decadenza della corrispondente aggiudicazione;

-- della nota dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Direzione generale, Direzione per i giochi, Ufficio scommesse sportive e ippiche a quota fissa e scommesse ippiche a totalizzatore, prot. n. 2009/18918/Giochi/Sco del 18 maggio 2009, con la quale si comunica il rigetto delle istanze di attivazione relative ai negozi di gioco sportivo identificati con i numeri 13167, 14191, 13816, 14485 e 13526 nonché l’avvio del corrispondente procedimento di decadenza della corrispondente aggiudicazione;

quello con il n. 6444 del 2010 diretto avverso:

- la nota dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Direzione generale, Direzione per i giochi, Ufficio scommesse sportive e ippiche a quota fissa e scommesse ippiche a totalizzatore, prot. n. 2010/16355/Giochi/Sco dell’11 maggio 2010, con la quale è stata disposta la decadenza, ai sensi dell’art. 4, comma 4, della vigente convenzione di concessione, dei diritti identificati dal codice n. 13167, n. 14191, n. 13816, n. 14485 e n. 13526;

- per quanto occorrer possa, della nota dell’Amministrazione autonoma dei monopoli di Stato, Direzione generale, Direzione per i giochi, Ufficio scommesse sportive e ippiche a quota fissa e scommesse ippiche a totalizzatore, prot. n. 2009/18918/Giochi/Sco del 18 maggio 2009, con la quale l’Amministrazione, ai sensi dell’art. 7 della legge n. 241 del 1990 ha avviato il procedimento di decadenza dei diritti n. 13167, n. 14191, n. 13816, n. 14485 e n. 13526;

L'appello è affidato alla denuncia di tre rubriche di gravame relative all’erroneità della sentenza per contrasto con l'articolo 4 della convenzione di concessione;
contraddittorietà della motivazione ed errore di diritto;
ed una quarta rubrica con cui specifica la richiesta di risarcimento dei danni.

S è costituita in giudizio l'Agenzia delle Dogane e dei Monopoli di Stato (nel frattempo subentrata all'AAMS), che con le proprie memorie per la Camera di Consiglio e per la discussione ha confutato le affermazioni di controparte concludendo per il rigetto dell'appello.

Con ordinanza cautelare del 22 dicembre 2012 n. 5035 la Sezione ha respinto l'istanza cautelare.

La società appellante con memoria per la discussione ha replicato alle tesi difensive di controparte soprattutto con riferimento al profilo relativo alla non debenza dei canoni in caso di mancata attivazione dei punti di vendita ed ha insistito per l'accoglimento del ricorso.

Chiamata all'udienza pubblica,uditi i patrocinatori delle parti, la causa è stata ritenuta in decisione.

DIRITTO

L’appello è infondato.

___ 1. Con il primo motivo si censura la sentenza nella parte in cui ha ritenuto legittimo il provvedimento di decadenza per violazione dell'articolo 4 della convenzione di concessione dei negozi di gioco sportivo nn. 13167, 14191, 14485 e 13526.

Erroneamente il Tar avrebbe ritenuto che:

-- l’INTRALOT avrebbe colpevolmente fatto trascorrere il termine previsto dalla norma convenzionale per l'attivazione di diritti sportivi aggiudicati senza giustificare nulla rispetto al tempo inutilmente trascorso e senza contestare tempestivamente l’affermata impossibilità di dare avvio ai diritti sportivi in questione;

-- che il provvedimento di decadenza sarebbe stato legittimamente adottato sul solo presupposto dell’accertamento dell’incontestabile mancata attivazione di diritti sportivi nel termine di 18 mesi;
della consequenzialità all’inadempimento della doverosità degli atti impugnati.

Al contrario nessun comportamento sarebbe stato imputabile alla società perché, al momento della stipula della convenzione, i punti di gioco non sarebbero stati attivabili per l’impossibilità di rispettare i vincoli della distanza minima con altri punti compresi nel medesimo bando. Per cui sarebbe del tutto inconferenti rilievo che la società avrebbe dovuto tempestivamente contestare la pubblicazione dei relativi diritto ed attivarsi per richiedere il trasferimento in comuni alternativi.

Il TAR avrebbe ignorato il punto centrale della questione relativo al fatto che, ai sensi dell'articolo 2935 c.c. -- applicabile fattispecie della decadenza ai sensi del 2965 c.c. -- la prescrizione non poteva essere fatta valere per l’impossibilità giuridica originaria di attivare i diritti sportivi in questione.

Per cui mancato esercizio dei diritti entro il termine perentorio di 18 mesi contemplato dall'articolo 4 del Disciplinare di concessione non sarebbe stato giuridicamente addebitabile, non potendo essere attivati i diritti medesimi per la necessità di rispettare le distanze. Del resto l'interesse della società ai diritti in questione sarebbe stata testimoniata dal pagamento dei canoni concessorio stabiliti in