Pubblicato il 28/02/2018

N. 01242/2018REG.PROV.COLL.

N. 02653/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2653 del 2016, proposto da:
Sogeip Srl, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato M S, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Sanino in Roma, viale Parioli, 180;

contro

Comune di Cercola, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dagli avvocati R D M e G T, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato G T in Roma, piazza S. Bernardo 101;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CAMPANIA, NAPOLI, SEZIONE III, n. 4581 del 2015.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Cercola;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 gennaio 2018 il Cons. Roberto Caponigro e uditi per le parti gli avvocati Sanino, De Masi e Terracciano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. La Società appellante espone quanto segue:

- in data 4 febbraio 1987 ha presentato istanza di concessione edilizia al Comune di Cercola (Na) per la realizzazione di un “centro ingrosso” in Masseria San Giovanni;

- l’istanza ha ricevuto il parere favorevole della Commissione Edilizia Comunale, l’attestato sindacale di conformità ed il parere favorevole della Commissione integrata BB.AA.CC.;

- tali atti sono stati richiamati nel decreto sindacale n. 56/87 di autorizzazione paesaggistica ex lege 1497/1939;

- il decreto sindacale n. 56/87 è stato inviato il 13 maggio 1987 al Ministero per i Beni Ambientali e Culturali che non ha adottato alcun provvedimento ostativo nel termine di sessanta giorni dalla ricezione, sicché l’autorizzazione paesaggistica dovrebbe ritenersi definitivamente valida ed efficace;

- Sogeip, con nota del 7 luglio 1987 ed atto di diffida del 23 febbraio 1988, ha sollecitato il Comune di Cercola a rilasciare la concessione edilizia definitiva, ma l’amministrazione non ha provveduto;

- la Società ha conseguentemente attivato il procedimento previsto dalla L.R. Campania n. 11 del 1983 per la nomina di un Commissario ad acta , da parte della Provincia di Napoli, in sostituzione dell’inadempiente Comune di Cercola;

- l’Ente provinciale, con nota del 4 giugno 1992, ai sensi dell’art. 7 della L.R. n. 11 del 1983, ha invitato il Comune di Cercola a provvedere sull’istanza della Sogeip entro il termine perentorio di trenta giorni;

- il Comune di Cercola, con nota del 15 giugno 1992, ha comunicato di non poter rilasciare il titolo definitivo in quanto la Soprintendenza BAPSAE, con nota del 9 novembre 1988, nel riconoscere l’impossibilità di annullare l’autorizzazione paesaggistica di cui al decreto sindacale n. 56/1987 per l’inutile decorso del termine perentorio di sessanta giorni dal ricevimento degli atti, ha invitato il Comune al riesame delle dimensioni dell’intervento costruttivo, onde pervenire a soluzioni progettuali condivise da prospettare alla Società; per la prima volta, inoltre, ha manifestato la necessità di acquisire pareri del Consorzio ASI;

- l’amministrazione comunale, con decreto sindacale n. 4/1992, basato sul verbale della commissione BB.AA. del 23 giugno 1992, si è rideterminato rispetto ai precedenti pareri favorevoli ed ha negato l’autorizzazione paesaggistica precedentemente concessa con decreto sindacale 56/1987;

- il Comune di Cercola, a seguito di un contenzioso con cui Sogeip ha contestato presso il Tar Campania la legittimità dei predetti atti lesivi, con provvedimento del 27 settembre 1993, ha respinto l’istanza di concessione 19/1987, motivando tale diniego sia con il mancato conseguimento del parere da parte del Consorzio ASI sia con la carenza di un piano particolareggiato sull’area oggetto dell’intervento nonché con imprecisate eccedenze volumetriche del progetto.

Il TAR Campania, Sede di Napoli, Seconda Sezione, con sentenza n. 885 del 2000, ha respinto i ricorsi proposti dalla Sogeip, mentre il Consiglio di Stato, Quinta Sezione, con sentenza n. 1789 del 2013, ha accolto l’appello e, in riforma della sentenza impugnata, ha accolto il ricorso di primo grado ed ha annullato i provvedimenti impugnati (provvedimento con cui il Sindaco di Cercola aveva ritirato l’autorizzazione ambientale e provvedimento del 27 settembre 1993, con cui il Sindaco di Cercola aveva definitivamente respinto la domanda di concessione edilizia).

L’appellante ha posto in rilievo che l’intervento originariamente assentito non è attualmente ipotizzabile nemmeno per quota parte in quanto, secondo il vigente piano regolatore, approvato con deliberazione della Provincia n. 453/2002, il suolo in questione è classificato come Area di Riqualificazione Urbana (A.R.U.), con indice di fabbricabilità di 0,15 mc/mq e, quindi, con la possibilità di realizzare appena un decimo della cubatura prevista dal progetto basato sul previgente programma di fabbricazione.

La sopravvenuta disciplina urbanistica, inoltre, avrebbe previsto l’approvazione di un piano di dettaglio per l’edificazione in zona A.R.U. (art. 101 NTA), allo stato non ancora intervenuta, il che precluderebbe in ogni caso all’amministrazione comunale di pronunciarsi sull’istanza.

La Società interessata, pertanto, ha agito per il risarcimento del danno ed il Tar Campania, Sede di Napoli, Terza Sezione, con sentenza n. 4581 del 2015, ha respinto il ricorso, per cui la Sogeip ha proposto il presente appello, articolato nei seguenti motivi:

Violazione del giudicato. Difetto di istruttoria. Erroneità ed inconferenza delle motivazioni.

La decisione resa dal TAR Napoli sarebbe illegittima per violazione del giudicato, atteso che la decisione del Consiglio di Stato n. 1789 del 2013 aveva indicato all’amministrazione la strada per la legittimazione del diniego, ovvero offrire “un computo preciso sulle sostenute eccedenze di volumetria”, ma tale computo non sarebbe stato effettuato, anche perché non vi sarebbe alcuna eccedenza volumetrica, per cui resterebbe confermato il parere favorevole sulla compatibilità urbanistica precedentemente reso dalla commissione edilizia comunale.

Per quanto attiene al c.d. favorevole esame prognostico del progetto, la compatibilità urbanistica del programmato intervento costruttivo ed il rispetto degli indici di piano da parte dello stesso sarebbero dimostrati sia dalla perizia versata in atti, non contestata dal Comune, sia dalla relazione dell’Ufficio Tecnico Comunale n. 12/1987,