N. 02445/2012REG.PROV.COLL.

N. 04109/2011 REG.RIC.

N. 04205/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 4109 del 2011, proposto da:
Provincia di Bari, rappresentata e difesa dall'avv. A L, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Loiodice &
Partners in Roma, via Ombrone, 12;

contro

D'Oria Giuseppe &
Co. S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. L P, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

ATI Costrade Srl;
Pagone Srl;

sul ricorso numero di registro generale 4205 del 2011, proposto da:
ATI Costrade S.r.l. (Capogruppo Mandataria) - Pagone Srl, rappresentato e difeso dagli avv. Michelangelo Pinto e Isabella Loiodice, con domicilio eletto presso lo Studio Legale Associato Loiodice &
Partners in Roma, via Ombrone, 12/B;

contro

D'Oria Giuseppe &
Co.Srl, rappresentato e difeso dall'avv. L P, con domicilio eletto presso l’avv. Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, 2;

nei confronti di

Provincia di Bari;

per la riforma

quanto al ricorso n. 4109 del 2011 e quanto al ricorso n. 4205 del 2011:

della sentenza del TAR Puglia - Bari: Sezione I n. 00516/2011, resa tra le parti, concernente ESCLUSIONE DALLA GARA PER AFFIDAMENTO LAVORI PER COSTRUZIONE DIRAMAZIONE STRADA PROVINCIALE.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di D'Oria Giuseppe &
Co. S.r.l. e di D'Oria Giuseppe &
Co. Srl;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 febbraio 2012 il Cons. Paolo Giovanni Nicolo' Lotti e uditi per le parti gli avvocati Ignazio Lagrotta, per delega dell'Avvocato A L, L P e Isabella Loiodice;

FATTO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sez. I, con la sentenza n. 516 del 29 marzo 2011, ha accolto il ricorso e i motivi aggiunti proposti dall’odierna appellata D’Oria Giuseppe &
Co. s.r.l., per l’annullamento della determinazione dirigenziale della Provincia di Bari, Servizio Viabilità e Trasporti, n. 30 del 16 giugno 2010, recante aggiudicazione definitiva dell’appalto SP 231 - ex S.S. 98 “Andriese - Coratina”, costruzione delle “diramazioni” dalla SP 231 al km 1+450, verso la SP 54 “Modugno - Palese” e la S.S. 96, del sottostante verbale di aggiudicazione provvisoria n. 20/30 Rep. del 1° giugno 2010, del provvedimento di esclusione della ricorrente di cui al suddetto verbale di aggiudicazione provvisoria, della nota dirigenziale della Provincia di Bari, Servizio Viabilità e Trasporti, prot. n. 7676 del 21 giugno 2010 recante comunicazione dell’avvenuta aggiudicazione definitiva, della determinazione del Responsabile del Servizio Viabilità n. 247 dell’11 dicembre 2009 recante nomina della Commissione di gara;
infine, con i motivi aggiunti depositato in data 11.11.2010, per l’annullamento, della determinazione dirigenziale della Provincia di Bari, Servizio Viabilità e Trasporti n. 63 del 4 agosto 2010, comunicata alla ricorrente con nota prot. 10112 del 10.9.2010, recante conferma dell’esclusione della stessa ricorrente dalla gara per l’appalto dei lavori di costruzione «Diramazioni dalla SP 231 al km 1+450, verso la SP 54 Modugno - Palese e la S.S. 96 e del verbale redatto dalla Commissione di gara in data 27 luglio 2010.

Il TAR fondava la sua decisione ritenendo fondate le censure in ordine alle modalità di costituzione della Commissione di gara per violazione della disposizione di cui all’art. 84, comma 4 d.lgs n. 163/2006, in base al principio, desunto dalla pronuncia del Consiglio di Stato 23 settembre 2008, n. 4613 (che, tuttavia, riguarda appalto con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa), della necessaria applicazione dei principi generali di buon andamento e imparzialità dell’attività della Commissione e di indipendenza dei componenti della stessa, anche se il criterio di aggiudicazione relativamente alla gara in questione è quello del prezzo più basso, ove venga in rilievo una valutazione della Commissione di gara, costituente tipica espressione di discrezionalità tecnica (nella specie, la valutazione in ordine alla anomalia della offerta della ricorrente).

In specifico, rileva il TAR, l’ing. O T (componente della Commissione) è stato progettista dell’opera oggetto dell’appalto, mentre i geometri Nicola Del Grosso e Leonardo Calamita (anch’essi componenti della Commissione) hanno collaborato alla progettazione della stessa opera. Inoltre, questi tre componenti della Commissione sono anche incaricati di seguire l’esecuzione dell’opera assumendone la direzione lavori.

Veniva proposto anche l’appello RG n. 4205-11, presentato dalla controinteressata in primo grado contro la medesima sentenza.

Gli appellanti contestavano la sentenza del TAR chiedendo l’accoglimento dei rispettivi atti d’appello.

Si costituiva la parte appellata chiedendo il rigetto dell’appello.

All’udienza pubblica del 14 febbraio 2012 la causa veniva trattenuta in decisione.

DIRITTO

Previamente deve essere riunito l’appello RG n. 4205-11, presentato dalla controinteressata in primo grado, al presente appello, ai sensi dell’art. 96, comma 1, C.P.A.

Ritiene il Collegio che entrambi gli appelli siano fondati.

Preliminarmente deve essere disattesa l’eccezione di inammissibilità dell’appello, atteso che la pretesa nullità della notifica del medesimo si fonda su una previsione normativa (art. 53, comma 2, d. lgs. 31 dicembre 1992, n. 546, come modificato dall’art.