Consiglio di Stato, sez. III, sentenza 2015-07-23, n. 201503641

N. 03641/2015REG.PROV.COLL.

N. 08334/2009 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8334 del 2009, proposto da:
Comune di Salsomaggiore Terme, rappresentato e difeso dagli avv. Salvatore Alberto Romano, Elena Pontiroli, con domicilio eletto presso Salvatore Alberto Romano in Roma, viale XXI Aprile, 11;

contro

Consorzio Centro Termale Istituto Baistrocchi, rappresentato e difeso dagli avv. Maurizio Palladini, Andrea Manzi, con domicilio eletto presso Andrea Manzi in Roma, Via Federico Confalonieri, 5;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA, SEZIONE I, n. 00353/2008, resa tra le parti, concernente diffida a cessare attività di prestazioni sanitarie ed estetiche - ris. danni;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Consorzio Centro Termale Istituto Baistrocchi;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 maggio 2015 il Cons. Pierfrancesco Ungari e uditi per le parti gli avvocati Salvatore Alberto Romano e Andrea Reggio D'Aci su delega dell'avv. Andrea Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con provvedimento prot. 29027 in data 25 agosto 2008 il Sindaco di Salsomaggiore Terme aveva diffidato il Consorzio odierno appellato (gestore di uno stabilimento termale) a cessare: (a) - l’esecuzione di prestazioni sanitarie utilizzando personale non munito dei prescritti titoli abilitativi; (b) - l’esecuzione di prestazioni estetiche in assenza della autorizzazione comunale prescritta dall’art. 12, comma 2, delle legge 1/1990; (c) – qualsiasi attività relativa al “punto prelievi”.

2. Il provvedimento faceva seguito, in particolare, all’ispezione del N.A.S. dei Carabinieri di RM in data 14 agosto 2006 (verbale trasmesso al Comune con nota prot. 6243/6-2), alla richiesta da parte del Comune al Consorzio di chiarimenti in ordine alle violazione rilevate (nota prot. 28493 in data 21 agosto 2006, preannunciante l’eventuale avvio di un procedimento di sospensione dell’attività), ad una seconda ispezione del N.A.S. in data 23 agosto 2006 (verbale trasmesso con nota prot. 6243/6-15, in cui era indicato il perdurare delle violazioni e veniva proposta l’adozione di un provvedimento contingibile e urgente a tutela della salute).

3. Il Consorzio ha impugnato dinanzi al TAR Emilia Romagna la diffida, insieme agli atti presupposti del N.A.S. di RM (e del S.S.R. dell’Emilia Romagna), lamentando che:

3.1. - erroneamente NAS e Comune hanno ritenuto che le prestazioni (consistenti in massaggi con “pomata iodica” o con “pietre laviche”, massaggi “cranio sacrali”, “cromo massaggi” e “linfodrenaggi”), facessero parte dei trattamenti terapeutici riabilitativi, e dovessero perciò essere svolte da personale specificamente abilitato; viceversa, rientrano (non nell’ambito delle cure termali, definite dall’art. 2, comma 1, lettera b), della legge 323/2000, bensì) nelle prestazioni non sanitarie finalizzate al “mantenimento e ripristino dello stato di benessere psicofisico della persona”, che l’art. 3, comma 2, della stessa legge 323/2000 consente vengano effettuati anche negli stabilimenti termali, purché in appositi e distinti locali; si tratta di prestazioni che non rientrano nell’attività di estetista ex art. 1 della legge 1/1990, ma riguardano nuove professioni e il loro esercizio è libero;

3.2. – quanto allo svolgimento di prestazioni estetiche, l’art. 20, comma 3, del regolamento comunale dell’attività di estetista, in ragione della vocazione termale e terapeutica del territorio, consente la connessione tra attività sanitaria e attività estetica, prevedendo che “quando l’attività estetica sia marginale ed accessoria rispetto a quella sanitaria ed esercitata comunque da personale specifico, l’esercizio costituisce complessivamente un presidio sanitario, da autorizzarsi globalmente come poliambulatorio ai sensi della L. 10/85, comprensivo di alcune funzioni estetiche preventivamente individuate e delimitate”, e nel caso in esame sussistono le predette condizioni;

3.3. – quanto alla presunta esistenza di un “punto prelievi”, il centro eroga anche cure e prestazioni termali relative al ciclo di cura dei postumi di flebopatie di tipo cronico, di cui sono parte essenziale alcuni esami ematochimici; ma per l’effettuazione dei prelievi sanguigni non necessita alcuna autorizzazione (posto che l’allegato A1, art. 5, della d.G.R. n. 638/1997, prevede che, in relazione alle vasculopatie periferiche, le aziende termali si possano avvalere di un laboratorio di analisi interno o convenzionato, e il Consorzio ha scelto detta seconda opzione);

3.4. – la diffida è intervenuta in data 25 agosto 2008, allorché il termine di sette giorni assegnato con la nota prot. 28493/2006 per presentare memorie o chiarimenti non era decorso, così ledendo l’affidamento della ricorrente.

4. Il Consorzio ha chiesto anche il risarcimento dei danni conseguenti, quantificati in euro 2.900 al giorno per mancato guadagno in relazione ai trattamenti estetici non effettuati, euro 3.500 per rimborsi di trattamenti già prenotati, ed euro 6.318 per omaggi ai clienti rimborsati o ancora da rimborsare, finalizzati a limitare il danno commerciale e di immagine.

5. Il TAR, con la sentenza appellata (RM, n. 353/2008), ha accolto parzialmente il ricorso, sulla base delle considerazioni appresso sintetizzate:

(a) - dai verbali del NAS di RM “emerge con nettezza che i militari hanno qualificato quali “prestazioni sanitarie” svolte all’interno dello stabilimento, alcuni trattamenti estetici o comunque diretti al benessere psico fisico della persona effettuati da appositi operatori che non possono essere ad esse equiparate”; sulla base delle definizioni del trattamento terapeutico termale di cui all’art. 2, comma 1, lettera b), della legge 323/2000, delle distinte attività di “trattamento di benessere termale” consentite dalla stessa legge, e delle attività degli estetisti di cui all’art. 1 della legge 1/1990, “risulta pertanto accertato che, in conformità con quanto consentito dalla citata normativa (…) all’interno del Centro Termale (…) venivano effettuate, oltre alle principali attività terapeutiche termali, anche altre secondarie attività non sanitarie rientranti o tra quelle esercitabili nella professione di estetista o tra quelle comunque dirette principalmente a conseguire e mantenere il benessere psico-fisico della persona la cui effettuazione non richiede, allo stato della legislazione vigente, il possesso di uno specifico titolo professionale”;

(b) – non era necessario che il Centro si dotasse di apposita autorizzazione per l’esercizio delle attività di estetista, essendo sufficiente, in base agli artt. 3, comma 2, della legge 323/2000, e 20 del regolamento comunale applicativo della l.r. 32/1992, il possesso della globale autorizzazione sanitaria come poliambulatorio ai sensi della legge 10/1985;

(c) – viceversa, è legittima la diffida nella parte concernente l’attività di prelievo ematico, in quanto la d.G.R. n. 638/2004 esonera dall’obbligo di autorizzazione sanitaria solo in caso di convenzionamento con laboratorio di analisi esterno per l’intera attività, mentre nel caso in esame il prelievo veniva effettuato presso la stessa struttura termale, con successivo trasporto delle provette al laboratorio esterno, senza che lo stabilimento fosse a quel momento dotato della pur minima dotazione strumentale (frigorifero, centrifugatore) necessaria per svolgere correttamente tale operazione;

(d) – spetta il risarcimento dei danni derivanti dalla sospensione delle prestazioni non sanitarie (estetiche e di “trattamento benessere”) dal 26 agosto al 5 settembre 2008 (data di adozione delle misure cautelari monocratiche, poi confermate in sede collegiale); tuttavia, l’importo di euro 9.401 per i trattamenti omaggi, deve