Consiglio di Stato, sez. V, sentenza 2024-09-13, n. 202407573

Pubblicato il 13/09/2024

N. 07573/2024REG.PROV.COLL.

N. 01790/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1790 del 2024, proposto da
NC S.p.A. in proprio e in qualità di mandataria del TI costituito con I.F.M. Italiana Facility Management s.p.a., E.P.M. s.r.l., Romana Ambiente s.r.l., in relazione alla procedura CIG 918253753F, rappresentata e difesa dagli avvocati Angelo Clarizia, Gennaro Terracciano, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale Pubblica del Comune di Roma (ER Roma), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avvocato Monica Viarengo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Agenzia Nazionale per l'Attrazione degli Investimenti e lo Sviluppo D'Impresa S.p.A. - LI, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Lo Pinto, Fabio Cintioli, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Giuseppe Lo Pinto in Roma, via Vittoria Colonna 32

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, sez. V, 19 gennaio 2024, n. 926, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Ater del Comune di Roma e di Agenzia Nazionale per L'Attrazione degli Investimenti e Lo Sviluppo D'Impresa S.p.A. - LI;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 maggio 2024 il Cons. Diana Caminiti e uditi per le parti gli avvocati Viarengo, Cintioli e La Fauci in dichiarata delega dell'Avv. Clarizia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con Bando pubblicato sulla G.U. n. 48 del 27 aprile 2022 LI S.p.A. (d’ora in poi LI) ha indetto, nella qualità di centrale di committenza per l'Azienda Territoriale per l'Edilizia Residenziale pubblica del Comune di Roma – ER Roma (di seguito ER), ai sensi degli artt. 37 e 38, comma 1, d.lgs. n. 50 del 2016, una procedura per la conclusione di un accordo quadro per l’affidamento dei lavori volti alla riqualificazione degli immobili di proprietà dell’ER, da attuarsi ai sensi dell’art. 119, d.l. 19 maggio 2020, n. 34, convertito con modificazioni dalla l. 17 luglio 2020, n. 77 (cd. Superbonus 110%).

1.1. L’art. 7 del Disciplinare di gara ha previsto, in conformità all’indicata disciplina normativa, che “ affinché gli interventi possano accedere alle detrazioni fiscali di cui agli artt. 119 e ss. della legge 17.07.2020 n. 77 e ss.mm.ii., i lavori oggetto della presente procedura dovranno essere conclusi entro e non oltre il 31.12.2023, e comunque entro la data del 30.06.2023 dovranno essere eseguiti per almeno il 60 % per cento dell'intervento complessivo, salvo nuovi termini disposti da proroghe di legge per le quali l’ER si riserva l’eventuale opzione di validità ”.

1.2. La gara era suddivisa in sei lotti di aggiudicazione, ciascuno per un valore di € 7.500.000,00 (comprensivi di oneri della sicurezza per € 1.000.000,00), con 2 operatori per ciascun lotto, da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

1.3. L’art. 4, sub 4.1., del Disciplinare, ha stabilito che “ Nel caso in cui il numero di operatori economici partecipanti non risultasse sufficiente a garantire l’aggiudicazione di tutti i lotti in appalto, gli eventuali lotti deserti e i relativi plafond potranno essere assegnati agli operatori economici già aggiudicatari di altri lotti… ”.

1.3.1. Era, altresì, previsto che le prestazioni dell’aggiudicatario sarebbero state compensate mediante il cd. “ Sconto in fattura ”, su ciascuno stato di avanzamento, ai sensi dell’art. 121, commi 1 e 1 bis, d.l. 19 maggio 2020, n. 34.

1.4. Alla procedura ha partecipato anche il TI costituendo capeggiato da NC S.p.A., capogruppo mandataria, con le società mandanti I.F.M. Italiana Facility Management S.p.A., E.P.M. S.r.l., Romana Ambiente S.r.l. (d’ora innanzi TI NC o NC), presentando offerta per il solo lotto n. 4 che gli veniva aggiudicato da LI in data 14 luglio 2022 (in relazione alla prima posizione conseguita, che l’abilitava ad eseguire lavori tra il 50 e il 70%).

1.4.1. Nel contempo LI ha richiesto la disponibilità del TI NC all’affidamento di altri due lotti, le cui gare erano andate deserte, ovvero i lotti nn. 2 e 6, nonché della restante quota dei lavori del lotto n. 4.

1.4.2. NC ha assentito all’affidamento dei suddetti lotti e, pertanto, in data 24 ottobre 2022, LI ha disposto in favore del TI NC l’aggiudicazione definitiva dei suddetti lotti, dichiarata efficace, all’esito delle verifiche sui requisiti, in data 27 ottobre 2022.

1.5. Nelle more della stipula dei contratti (fissata per il 9 gennaio 2023), l’ER, in data 4 novembre 2022, ha trasmesso una prima trance di documentazione di progetto in fase di approvazione; in data 18 novembre 2022 ha consegnato sotto le riserve di legge le aree relative agli interventi del lotto n. 4 Quadraro; in data 23 novembre 2022 il progetto approvato del lotto n. 4, Quadraro fabbr. n. 2, 3, 4, 5; in data 2 dicembre 2022 il progetto approvato del lotto n. 2, Cinquina B1, B2, C1, C2; infine, in data 19 dicembre 2022 è stata effettuata la consegna dei lavori relativi al lotto n. 4, Quadraro.

1.6. La ricorrente ha prodotto in data 15 dicembre 2022 l’atto di costituzione del R.T.I. e in data 21 dicembre 2022 l’ER ha convocato le imprese aggiudicatarie per la sottoscrizione del contratto di accordo quadro in via telematica, fissandolo per la data del 9 gennaio 2023.

1.7. Peraltro, con nota del 4 gennaio 2023, la NC ha evidenziato che “Il ritardo patito dall’TI nella ricezione della documentazione progettuale esecutiva ed, in generale, nella definizione contrattuale definitiva dell’intervento costituiscono elementi oggettivamente ostativi alla realizzazione integrale delle lavorazioni potenzialmente richiedibili da parte dell’Amministrazione a causa dei limiti di carattere temporale che caratterizzano i benefici fiscali… ” , domandando di procedere pertanto a diverse modifiche della proposta di accordo quadro (cfr. p. 5 del provvedimento impugnato).

1.8. L’ER ha accolto le richieste di modifiche proposte dalla ricorrente in minima parte, mentre per la parte più consistente ha confermato il contenuto dell’accordo quadro.

1.9. In data 14 gennaio 2023 si è svolto un confronto telematico tra NC ed ER e all’esito di tale confronto NC, con nota del 16 gennaio 2023, ha rappresentato di essere impossibilitata a stipulare il contratto del lotto n. 6.

1.10. Con successiva nota del 20 gennaio 2023 la NC ha comunicato la decisione di non voler più stipulare i contratti afferenti a tutti i lotti di gara, considerata “ la mancata sussistenza delle condizioni di tipo contrattuale-finanziario e tecnico per poter procedere alla sottoscrizione e relativa esecuzione delle attività ”.

1.11. Nonostante la suddetta nota, l’ER lo stesso giorno ha trasmesso la bozza dei tre accordi quadro, con invito alla firma entro il 24 gennaio 2023.

1.12. In data 23 gennaio 2023, l’ER ha inoltrato alla ricorrente l’atto di diffida e costituzione in mora, intimando la stipula dei contratti, a cui la società ha replicato con comunicazione del 25 gennaio 2023, confermando la volontà di non stipulare.

1.13. Con PEC del 2 febbraio 2023 l’ER ha notificato formale atto di diffida e costituzione in mora, al quale la NC ha replicato con nota del 3 febbraio 2023.

1.14. In data 30 maggio 2023, con nota prot. 26682, l’ER, ha comunicato l’avvio del procedimento di revoca dei provvedimenti di aggiudicazione della gara.

NC ha formulato all’uopo le proprie controdeduzioni, con PEC del 13 giugno 2023, contestando integralmente il contenuto dell’atto di avvio del procedimento e replicando a tutti i rilievi formulati dall’ER.

1.15. Con nota dell’11 luglio 2023, l’ER, ritenute non condivisibili le osservazioni di NC, ha comunicato l’intervenuta adozione della Determinazione Direttoriale n. 185 del 10 luglio 2023, recante revoca dell’aggiudicazione dei lotti d’appalto n. 2, Cod. CIG: 9182528DCF – n. 4, cod. CIG 9182535399 – n. 6, cod. CIG 918253753F.

Con la suddetta Determinazione l’ER, oltre alla revoca, ha disposto di chiedere ad LI di escutere la polizza fideiussoria presentata dal TI NC in sede di presentazione dell’offerta; di chiedere al TI il rimborso delle spese di pubblicità sostenute dall’ER; di procedere con la segnalazione del provvedimento all’ANAC.

2. La società pertanto ha impugnato innanzi al Tar per il Lazio, sede di Roma, detto provvedimento ed i relativi atti presupposti, con tre distinti ricorsi – uno per ciascun lotto - e segnatamente, relativamente al lotto n. 6, che viene qui in rilievo, con il ricorso R.G. n. 10318 del 2023, per i seguenti motivi:

1) Violazione dell’art. 21 septies l. 241/1990 e/o dell’art. 21 octies l. 241/1990. Violazione dell’art. 21 quinquies l. 241/1990. Incompetenza. Nullità del provvedimento di revoca.

2) Violazione dell’art. 32, comma 8, d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 21 quinquies l. 241/1990. Violazione dell’art. 1256 c.c. Eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto del presupposto; difetto di istruttoria; perplessità.

3) Violazione dell’art. 32, comma 8 d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 21 quinquies l. 241/1990. Eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto del presupposto; difetto di istruttoria; perplessità.

4) Violazione dell’art. 32, comma 8, d.lgs. 50/2016. Violazione dell’art. 21 quinquies l. 241/1990. Eccesso di potere; illogicità manifesta; difetto del presupposto; difetto di istruttoria; perplessità.

3.