Pubblicato il 15/03/2022

N. 01809/2022REG.PROV.COLL.

N. 06592/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 6592 del 2021, proposto da
B D, in qualità di titolare della omonima impresa individuale, nonché Tour Ronde S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato G B, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Comune di Saint-Pierre (AO), in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati M S, A S e S V, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

Pietra di Morgex S.r.l., Renda Angelo &
C. S.a.s., Ediluboz S.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale della Valle D'Aosta 23 aprile 2021, n. 28, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Saint-Pierre (Ao);

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2022 il Cons. Giorgio Manca e uditi per le parti l’avv. Cavaliere, su delega dell'avv. Borney, l’avv. Sanino, nonchè, in sostituzione dell'avv. Sciolla, l’avv. Viola.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. - Con ricorso innanzi al Tribunale amministrativo regionale della Valle D’Aosta, l’impresa B D e la Tour Ronde S.r.l. hanno impugnato gli atti della procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando di gara, per l’affidamento del servizio di sgombero neve per le stagioni invernali 2020-2021, 2021-2022 e 2022-2023, indetta dal Comune di Saint-Pierre, chiedendo l’annullamento della determinazione n. 122 del 27 novembre 2020, con cui il servizio è stato affidato al raggruppamento temporaneo composto da Pietra di Morgex S.r.l., Renda Angelo &
C. S.a.s., Ediluboz S.r.l.

1.1. - In precedenza, il Comune aveva indetto, per l’affidamento del medesimo servizio, una procedura aperta ai sensi dell’art. 60 del d.lgs. 18 aprile 2016, n. 50, andata deserta;
successivamente (con determina n. 96 del 2 ottobre 2020) aveva approvato l’avvio di una richiesta di manifestazione di interesse, cui l’impresa Bochet e la società Tour Ronde avevano aderito, senza tuttavia presentare offerta in quanto – a loro avviso - le condizioni previste per l’affidamento del servizio sarebbero state radicalmente differenti rispetto alle condizioni poste a base della precedente gara e tali da non consentire di formulare una offerta ragionevolmente redditizia.

Anche questa gara andava deserta.

1.2. - Appreso informalmente dell’affidamento diretto, i due operatori economici hanno richiesto l’accesso agli atti della procedura negoziata, cui l’amministrazione comunale ha adempiuto trasmettendo la determina di aggiudicazione e il capitolato d’appalto con p.e.c. del 24 dicembre 2020. 1.3. - All’esito dell’esame di tali atti le imprese si sono risolte a proporre ricorso, sull’assunto che il servizio era stato affidato prevedendo condizioni contrattuali sostanzialmente difformi rispetto a quelle poste a base delle due procedure indette in precedenza dal Comune.

2. - Con la sentenza del 23 aprile 2021, n. 28, il T.a.r. Valle D’Aosta ha dichiarato irricevibile il ricorso, per la tardività della notifica. L’impresa ricorrente, secondo il primo giudice, avrebbe potuto e dovuto percepire l’illegittimità dalla lettura della determina di aggiudicazione, pubblicata sul sito dell’amministrazione e sull’albo pretorio dal 30 novembre al 15 dicembre 2020, «ivi emergendo, nei tratti salienti, la peculiarità per differentiam rispetto alle pregresse procedure» , sicché non sarebbe stato necessario attendere l’esame del capitolato di oneri relativo al servizio affidato, al fine di verificare l’effettiva corrispondenza delle condizioni di affidamento con quelle previste dalla precedente procedura aperta. La conoscenza acquisita con l’accesso agli atti avrebbe solo arricchito tale asserito aspetto di illegittimità, consentendo eventualmente la proposizione di motivi aggiunti. In particolare, secondo il primo giudice, ciò varrebbe con riguardo alla dedotta violazione dei principi di buon andamento e imparzialità e del difetto di motivazione per mancato coinvolgimento delle ricorrenti nella procedura negoziata, trattandosi di vizi apprezzabili anche dalla sola lettura della determina pubblicata sul sito.

3. - L’impresa Bochet e la società Tour Ronde hanno proposto appello, ritenendo errata la sentenza per aver dichiarato irricevibile il ricorso e reiterando i motivi non esaminati dal giudice di prime cure.

4. - Resiste in giudizio il Comune di Saint-Pierre, chiedendo che l’appello sia respinto.

5. - All’udienza pubblica del 13 gennaio 2022 la causa è stata trattenuta in decisione.

6. - Con il primo motivo, le appellanti deducono l’ingiustizia della sentenza per l’erronea dichiarazione di irricevibilità del ricorso di primo grado, rilevando come solo dalla conoscenza degli atti (in particolare, del capitolato d’oneri relativo all’affidamento diretto), acquisita con l’accesso del 24 dicembre 2020, si sono potute verificare le condizioni contrattuali in base alle quali è stata aggiudicata la procedura negoziata. La sostanziale difformità delle condizioni contrattuali, sia rispetto alle condizioni posti a base della gara dell’agosto 2020, sia rispetto alle condizioni di cui alla procedura avviata con l’avviso di manifestazione di interesse successivamente pubblicato, non potevano essere apprezzati dalla sola lettura della determina impugnata.

6.1. - Il motivo è fondato.

6.2. - In linea di fatto, va precisato che l’istanza di accesso è stata presentata dall’impresa Bochet il 23 novembre 2020, quando la determina di aggiudicazione non era stata ancora adottata. Da tale istanza, quindi, non è possibile ricavare elementi che dimostrino la conoscenza, alla data di presentazione, degli atti impugnati da parte della ricorrente.

6.2. - Inoltre, e l’argomento è decisivo sul piano giuridico, nel caso di procedura senza previa pubblicazione del bando (come nel caso di specie), il termine ultimo per proporre ricorso è stabilito dall’art. 120, comma 2, del codice del processo amministrativo, in trenta giorni «decorrenti dal giorno successivo alla data di pubblicazione dell’avviso di aggiudicazione definitiva» , attualmente previsto dall’art. 98 del Codice dei contratti pubblici;
avviso che nella fattispecie non è stato pubblicato dalla stazione appaltante.

6.3. - Occorre applicare, quindi, l’art. 120, comma 5, cod. proc. amm., il quale (nell’interpretazione che ne ha dato l’Adunanza plenaria del Consiglio di Stato, con la sentenza n. 12 del 2020) stabilisce la decorrenza del termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione dalla ricezione della comunicazione di cui all’art. 76 del Codice dei contratti pubblici. Di tale comunicazione, e della avvenuta ricezione da parte delle imprese ricorrenti in primo grado, non vi è prova in atti.

6.4. - Anche l’avvenuta pubblicazione, sul sito internet dell’amministrazione comunale, della determinazione n. 122 del 27 novembre 2020 (di aggiudicazione del servizio al costituendo raggruppamento tra le società Pietra di Morgex S.r.l., Renda Angelo &
C. s.a.s. ed Ediluboz S.r.l.), profilo valorizzato dal primo giudice per trarne la conclusione che il ricorso fosse irricevibile, non è sufficiente, nella fattispecie, a far decorrere il termine di impugnazione.

In primo luogo, la sola pubblicazione della determina di aggiudicazione non è conforme ai principi dettati dalla citata sentenza dell’Adunanza plenaria (secondo cui «il termine per l’impugnazione dell’aggiudicazione decorre dalla pubblicazione generalizzata degli atti di gara, tra cui devono comprendersi anche i verbali di gara, ivi comprese le operazioni tutte e le valutazioni operate dalle commissioni di gara delle offerte presentate, in coerenza con la previsione contenuta nell’art. 29 del d.lgs. n. 50 del 2016» (punto 32, lettera a), della sentenza cit.), non risultando che detta pubblicazione abbia riguardato tutti gli atti della procedura negoziata di cui trattasi.

In secondo luogo, esaminando il contenuto della determina di aggiudicazione, l’unico dato indicativo del contenuto del contratto concluso con il raggruppamento aggiudicatario è costituito dal corrispettivo (pari a euro 831.000,00, oltre IVA) e dalla durata del contratto (tre stagioni invernali). Elementi indubbiamente insufficienti a far emergere le eventuali modifiche sostanziali delle condizioni contrattuali poste a base delle procedure di gara indette in precedenza (modifiche che avrebbero precluso l’avvio di una procedura negoziata senza previa pubblicazione del bando: art. 63, comma 2, lettera a) , del Codice dei contratti pubblici).

6.5. - Per le ragioni esposte, non si può condividere la statuizione della sentenza appellata, che pertanto deve essere riformata sul punto, dovendosi ritenere che il termine per la proposizione del ricorso inizi a decorrere, nella fattispecie, dal 24 dicembre 2020 (data di ricezione degli atti della procedura oggetto dell’istanza di accesso).

7. - La riforma della sentenza impone di passare all’esame delle censure del ricorso di primo grado non esaminate dal primo giudice, e segnatamente della dedotta violazione dell’art. 63, comma 2, lettera a) , del Codice dei contratti pubblici. Secondo gli appellanti, infatti, le condizioni contrattuali dell’affidamento diretto al costituendo raggruppamento con mandataria la società Pietra di Morgex S.r.l. sarebbero sostanzialmente diverse da quelle previste dalla procedura aperta e dalla procedura negoziata indette in precedenza.

In particolare le modifiche avrebbero interessato la durata dell’appalto (tre anni, in luogo della durata pari a un anno per l’appalto di cui alla prima procedura negoziata);
la non suddivisione dell’appalto in lotti;
il corrispettivo dell’appalto notevolmente più elevato (euro 277.000,00 per ciascun anno, in luogo di euro 224.400,00 oltre IVA, peraltro suddiviso in due lotti, per un unico anno);
altri profili del regolamento contrattuale significativamente rilevanti per l’esecuzione dell’appalto (quali la disponibilità, a titolo gratuito, di spazi pubblici per il ricovero di mezzi e attrezzature o dei luoghi di scarico della neve;
la richiesta di mezzi con caratteristiche e costi inferiori rispetto a quelli previsti per entrambi i lotti nella manifestazione di interesse e comunque in numero inferiore).

7.1. - Il motivo è fondato.

7.2. - È utile, anzitutto, ricordare che il citato art. 63, comma 2, lettera a), del codice dei contratti pubblici, prevede che la procedura negoziata senza previa pubblicazione di un bando di gara «può essere utilizzata […] qualora non sia stata presentata alcuna offerta appropriata, né alcuna domanda di partecipazione […] in esito all’esperimento di una procedura aperta o ristretta, purché le condizioni iniziali dell’appalto non siano sostanzialmente modificate […]».

7.3. - Nel caso di specie, i rilievi formulati dalle imprese appellanti danno correttamente conto delle notevoli divaricazioni che emergono dal confronto tra il regolamento contrattuale oggetto delle precedenti procedure di affidamento (la procedura di gara aperta indetta con determina del 3 agosto 2020 e la procedura con richiesta di manifestazione di interesse di cui alla determina del 2 ottobre 2020) e le condizioni contrattuali in base alle quali è stato disposto il nuovo affidamento diretto.

7.4. - Il Comune di Saint-Pierre, pur non contestando le discrasie tra le diverse procedure che si sono succedute, ritiene che le differenze possono dirsi nella sostanza omologhe ed equivalenti. In particolare, per quanto concerne l’importo del corrispettivo sottolinea come la gara aperta prevedeva un periodo di tre anni rinnovabile per altri tre, il che giustificherebbe un importo inferiore per ciascun anno;
quanto ai mezzi da utilizzare per il servizio, la riduzione da 20 (indicati per la gara aperta) a 17 (nella procedura negoziata senza bando) sarebbe «proporzionata alla minor durata del servizio, così da determinare una sostanziale equivalenza tra le due procedure» .

7.5. - Peraltro, le repliche dell’amministrazione appaltante non colgono nel segno, posto che le modifiche alle condizioni contrattuali introdotte in sede di procedura negoziata incidono in maniera significativa su profili fondamentali del programma contrattuale (dall’importo del corrispettivo alla durata dell’affidamento, alla disponibilità dei mezzi), né tali previsioni risultano comparabili o proporzionate (a titolo di esempio, non è dato comprendere come, nella gara aperta, sia stata previsto un maggior numero di mezzi per un corrispettivo annuale inferiore a quello riconosciuto per l’affidamento diretto;
e, in questo, sia stato preteso un minor numero di mezzi per un corrispettivo annuale maggiore).

8. - In conclusione, l’appello è fondato e va accolto, con il conseguente accoglimento del ricorso di primo grado e l’annullamento dei provvedimenti con questo impugnati.

9. - Considerato che l’accoglimento del secondo motivo comporta l’integrale annullamento della procedura negoziata e dell’aggiudicazione, rimangono assorbite le ulteriori censure dedotte dalle appellanti.

10. - La disciplina delle spese giudiziali, per il doppio grado di giudizio, segue la regola della soccombenza per quanto concerne la posizione processuale del Comune di Saint-Pierre. Sussistono invece giusti motivi per disporre la compensazione nei confronti delle controinteressate.