Pubblicato il 25/06/2018

N. 03925/2018REG.PROV.COLL.

N. 01744/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso iscritto in appello al numero di registro generale 1744 del 2018, proposto da
Beta Professional Consulting S.r.l. in proprio e quale mandataria della costituenda a.t.i. con Areariscossioni S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato S S D, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, p.zza S. Lorenzo in Lucina, n. 26;

contro

Comune di Montegiordano, in persona del Sindaco pro-tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato R L, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Vincenzo Picardi n. 4/D;

nei confronti

A.t.i. Tre Esse Italia S.r.l., non costituita in giudizio;
Athena S.r.l. in proprio e quale mandataria dell’a.t.i. con Tre Esse Italia S.r.l., in persona del legale rappresentante pro-tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Massimo Occhiena e Antonio Lirosi, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso l’avvocato Antonio Lirosi in Roma, via delle Quattro Fontane, n. 20;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sez. I n. 1753/2017, resa tra le parti ;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Montegiordano e di Athena S.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 maggio 2018 il Cons. R P e uditi per le parti gli avvocati S S D, Oreste Morcavallo, su delega dell'avv. Laghi, e Antonio Lirosi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.Il Comune di Montegiordano ha indetto una procedura aperta da aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del “Servizio di gestione del ciclo delle sanzioni del Codice della Strada, del relativo software di gestione, del servizio di gestione delle riscossioni coattive, del servizio di noleggio, installazione, manutenzione ordinaria e straordinaria, di postazione fissa approvate per il controllo della velocità con il sistema di rilevamento automatico delle infrazioni. CIG 6377630AC2”.

Alla gara hanno partecipato l’a.t.i. Beta Professional Consulting S.r.l. (capogruppo, mandataria) e Areariscossioni S.r.l. (mandante) e l’a.t.i. Athena S.r.l. (capogruppo, mandataria) e Tre Esse Italia S.r.l. (mandante).

Il 14 novembre 2016 l’amministrazione appaltante ha comunicato all’Ati Beta Professional Consulting la sua esclusione dalla procedura, poiché l’offerta presentata risultava “controfirmata esclusivamente dalla società Beta Consulting s.r.l. ed è pertanto carente della firma della società Area Riscossioni S.r.l. 7”, in applicazione di quanto previsto dall’art. 8 del Disciplinare di gara e dall’art. 46, comma 1, d.lgs. n. 163 del 2006.

2. Tale provvedimento è stato impugnato innanzi al Tribunale amministrativo regionale per la Calabria, deducendosene l’illegittimità per:

1.Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 8 e dell’art. 46, comma 1 bis , del d.lgs. n. 163 del 2006, dell’art. 8 del disciplinare di gara, dei principi comunitari in tema di gare d’appalto, dei principi di affidamento e del favor partecipationis e dell’art. 97 della Costituzione. Eccesso di potere sotto vari profili.

2.Illegittimità derivata. Violazione e falsa applicazione dell’art. 11 del disciplinare di gara. Conseguimento del più alto punteggio complessivo da parte dell’ATI ricorrente.

3. L’adito tribunale, nella resistenza del Comune di Montegiordano, che ha dedotto l’infondatezza del ricorso chiedendone il rigetto del ricorso e della a.t.i. Athena S.r.l., che, oltre a chiedere il rigetto del ricorso, ha spiegato anche ricorso incidentale, lamentando la violazione dell’art. 97 Cost., degli artt. 38 e 46 del d.lgs. n, 163 del 2006, della lex specialis , dei principi di buon andamento e imparzialità, della par condicio ed eccesso di potere sotto vari profili, con la sentenza segnata in epigrafe il tribunale amministrativo, rilevata la correttezza processuale e la compatibilità con il diritto europeo del preventivo esame del ricorso incidentale, in quanto nel caso del suo accoglimento il ricorrente principale non avrebbe ritratto alcuna utilità dal proprio gravame, ha esaminato ed accolto il ricorso incidentale, ritenendo fondato il motivo concernente la mancata dichiarazione da parte di Areariscossioni S.r.l., mandante del raggruppamento della ricorrente principale era mandataria, della risoluzione anticipata del contratto relativo alle attività di accertamento con relativa riscossione, anche coattiva, della TARSU e dell’Ici per gli anni dal 2008 al 2011 nel Comune di Colognola ai Colli a seguito dell’addebito di irregolarità e specifiche inadempienze contrattuali, a nulla che tale risoluzione fosse avvenuta (e formalizzata, in via amichevole ai sensi dell’art. 23 del capitolato. E’ stato dichiarato inammissibile il ricorso principale.

4. Con atto di appello notificato il 20 febbraio 2018 l’a.t.i. Beta Professional Consulting s.r.l. ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentando innanzitutto l‘erronea rilevanza data all’accordo di risoluzione intervenuto tra Area Riscossioni ed il Comune di Colognola ai Colli, negando che quella risoluzione contrattuale potesse integrare gli estremi dei gravi inadempimenti e ricadere nell’ambito dei “gravi errori professionali” che l’art. 38, comma 1, lett. f, del d.lgs. n. 163 del 2006 obbliga a dichiarare;
ciò senza contare che la stazione appaltante era comunque venuta a conoscenza del fatto tramite la mandataria, così che neppure poteva considerazione falsa la dichiarazione prodotta.

L’appellante ha poi reiterato le censure svolte con il ricorso introduttivo circa la regolarità della sottoscrizione della propria offerta, poiché era stata fedelmente seguita l’impostazione del modulo che riservava la prima facciata ai ribassi e comunque alle imprese singole, mentre la seconda riguardava in tutta evidenza le a.t.i. ed era stata firmata dai legali rappresentanti di Beta Professional Consulting e di Area Riscossioni secondo gli spazi a disposizione, ha quindi concluso per l’accoglimento del ricorso di primo grado, insistendo anche per l’illegittimità derivata del punteggio assegnato alla controinteressata.

5. Ha resistito al gravame l’a.t.i. Athena, sostenendone l’inammissibilità e l’infondatezza;
non si è costituito il Comune di Montegiordano.

6. All’udienza pubblica del 24 maggio 2014 la causa è stata trattenuta in decisione.

7. L’appello è infondato alla stregua delle conclusioni già raggiunte dalla sentenza n. 5811 dell’11 dicembre 2017 di questa Sezione relativamente alla stessa vicenda che aveva interessato Areariscossioni ed il Comune di Colognola ai Colli, relativamente ad analoga procedura di gara bandita dal Comune di Tarsia, definita in primo grado dal Tribunale amministrativo regionale della Calabria, sede di Catanzaro, al pari di quella in esame.

Anche in quel caso l'appello aveva sostenuto con il primo motivo che l'episodio del pregresso scioglimento del contratto intercorso tra Areariscossioni, mandante dell'a.t.i. ed il Comune di Colognola ai Colli non sarebbe rientrato nel campo applicativo di cui all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006, trattandosi di una mera omessa dichiarazione, regolarizzabile ex art. 38, comma 2- bis , d.lgs. n. 163 del 2006 e che il Comune di Colognola ai Colli si sarebbe limitato a contestare irregolarità e inadempienze, giungendo poi le parti contraenti ad una risoluzione consensuale del contratto.

Anche in quel caso, così come in quello in esame, nelle relative dichiarazioni sostitutive, vi era stata l’espressa attestazione dei rappresentati legali di Areariscossioni s.r.l. di non aver commesso gravi errori nell'esercizio della propria attività professionale.

Quindi la sussistenza di una dichiarazione non veritiera comportante l'esclusione non può essere posta in discussione, avendo la concorrente espressamente negato di avere commesso un errore grave e precludendo così alla stazione appaltante di svolgere valutazioni in ordine alla rilevanza di un fatto che sottratto alla sua sfera di conoscibilità.

La fattispecie è riconducibile all'art. 38, comma 1, lett. f), d.lgs. n. 163 del 2006 che vuole garantire la possibilità dell'Amministrazione di effettuare valutazioni e soppesare la rilevanza del fatto storico dell'inadempimento.

La norma è posta a presidio dei principi di lealtà ed affidabilità professionale del concorrente ed inoltre alla par condicio di tutti gli aspiranti all’affidamento a tutela dell’individuazione del miglior contraente al fine di concretizzare l’interesse pubblico che sta alla base della gara;
non sussistevano perciò validi motivi per non effettuare una tale dichiarazione, posto che spetta comunque all'amministrazione la valutazione dell'errore grave che può essere accertato con qualunque mezzo di prova (cfr. Cons. Stato, V, 26 luglio 2016, n. 3375).

Il concorrente è perciò tenuto a segnalare tutti i fatti della propria vita professionale potenzialmente rilevanti per il giudizio della stazione appaltante in ordine alla sua affidabilità quale futuro contraente, a prescindere da considerazioni su fondatezza, gravità e pertinenza di tali episodi ed è a lui che incombe tale onere, non potendosi far ricorso a dichiarazioni altrui, la cui genuinità può sempre essere messa in discussione

La giurisprudenza non ha mancato di rilevare come la dichiarazione mendace su di un requisito di importanza essenziale non può che comportare l'esclusione del concorrente il quale, occultando un precedente rilevante, si è posto al di fuori della disciplina della gara impedendo alla la stazione appaltante quel vaglio doveroso ed adeguato ad ella rimesso. Il mancato cenno alle risoluzioni contrattuali disposte è una ragione autonoma per disporre l'esclusione dalla procedura, poiché il combinato disposto dell'art. 38, comma 1, lett. d) e dell'art. 38, comma 2, conduce alla obbligatorietà per i concorrenti di dichiarare a pena di esclusione la sussistenza dei precedenti professionali dai quali la stazione appaltante può discrezionalmente desumere l'inaffidabilità (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712).

In tale prospettiva, non rileva la gravità dell'errore commesso: non si può soppesare la rilevanza e la qualità di un fatto che era onere del concorrente rappresentare e che è stato invece espressamente celato. Una dichiarazione non veridica è di per sé causa di esclusione.

La dichiarazione mendace porta, dunque, all'esclusione dalla gara anche per l'art. 75, d.P.R. n. 445 del 2000, mentre il richiamo all'art. 45, Direttiva 2004/18/UE, porta a conclusioni opposte rispetto a quelle dell'appellante, posto che il paragrafo 2 espressamente statuisce che va escluso il concorrente "che si sia reso gravemente colpevole di false dichiarazioni nel fornire le informazioni che possono essere richieste a norma della presente sezione o che non abbia fornito dette informazioni".

Peraltro, l'art. 57, para. 4, lett. i) della vigente Direttiva n. 24/2014/UE stabilisce l'esclusione "se l'operatore economico ha tentato di influenzare indebitamente il procedimento decisionale dell'amministrazione aggiudicatrice, ha tentato di ottenere informazioni confidenziali che possono conferirgli vantaggi indebiti rispetto alla procedura di aggiudicazione dell'appalto, oppure ha fornito per negligenza informazioni fuorvianti che possono avere un'influenza notevole sulle decisioni riguardanti l'esclusione, la selezione o l'aggiudicazione";
e tale ipotesi ricorre nel caso in esame.

La circostanza poi che si tratti di dichiarazione non veritiera e non di omessa dichiarazione osta al soccorso istruttorio, come emerge con chiarezza dall'art. 38, comma 2- bis , d. lgs. n. 163 del 2006, atteso che il soccorso istruttorio è utilizzabile solo in caso di mancanza, incompletezza o irregolarità delle dichiarazioni e non già a fronte di dichiarazioni non veritiere (cfr., da ultimo, Cons. Stato, V, 16 febbraio 2017, n. 712).

La sentenza n. 5811 dell’11 dicembre 2017 ha altresì precisato sul fatto storico del grave inadempimento che il Comune di Colognola ai Colli aveva adottato la deliberazione di Giunta comunale 17 marzo 2015, n. 35, recante la risoluzione anticipata del contratto con l'allora Areariscossioni s.p.a., poi Areariscossioni s.r.l., per le attività di accertamento con relativa riscossione, anche coattiva, della TARSU e dell'ICI per le annualità 2008, 2009, 2010 e 2011, dando atto che la risoluzione contrattuale seguiva una serie di irregolarità ed inadempienze contrattuali imputabili alla suddetta società e tutte ivi dettagliatamente riportate.

Questo atto costituisce un dato di fatto e un fattore giuridico preciso e inequivocabile, che supera e assorbe quanto informalmente si era verificato in precedenza.

La qualificazione della natura della risoluzione in termini di "bonaria", o "amichevole", non rileva ai fini dell'illegittimità della mancata esclusione, posto il fatto che vi è un inadempimento riscontrato e contestato formalmente ed in ogni caso non incide sulla portata del combinato disposto dell'art. 8, commi 2, lett. p), e 4 d.P.R. n. 207 del 2010, che onera le "amministrazioni aggiudicatrici" a segnalare all'ANAC gli "episodi di grave negligenza o errore grave nell'esecuzione dei contratti ovvero gravi inadempienze contrattuali", a prescindere dalla tipologia di risoluzione contrattuale scaturitane.

Quanto fin qui richiamato è stato da ultimo ribadito da questa Sezione con la sentenza 14 febbraio 2018, n. 956, secondo la quale sussiste in capo al concorrente il dovere di dichiarare tutte le vicende pregresse, concernenti fatti risolutivi, errori o altre negligenze, comunque rilevanti ai sensi del ricordato art. 38, comma 1, lett. f), occorse in precedenti rapporti contrattuali con pubbliche amministrazioni diverse dalla stazione appaltante, giacché tale dichiarazione attiene ai principi di lealtà e affidabilità contrattuale e professionale che presiedono ai rapporti tra partecipanti e stazione appaltante, poiché al concorrente non è rimesso alcun potere di scelta in ordine ai propri precedenti, il cui controllo ed in specie sulla eventuale gravità spetta unicamente alla sfera di discrezionalità valutativa dell’amministrazione committente (Cons. St., Sez. V, 15 dicembre 2016, n. 5290;
4 ottobre 2016, n. 4108;
26 luglio 2016, n. 3375;
19 maggio 2016, n. 2106;
18 gennaio 2016, n. 122;
25 febbraio 2015, n. 943;
11 dicembre 2014, n. 6105;
14 maggio 2013, n. 2610;
Sez. III, 5 maggio 2014, n. 2289).

Una volta appurato che il concorrente ha l’obbligo di dichiarare tutti i precedenti professionali negativi a nulla rileva che gli stessi si siano chiusi con transazione (anche a lui favorevole) o che abbiano dato luogo a una risoluzione consensuale del contratto, posto che tali circostanze potranno al più rilevare nella fase della valutazione di gravità rimessa alla stazione appaltante e che comunque possono essere apprezzati ai fini di valutare l’affidabilità professionale dell’appaltatore (Cons. St., Sez. V, 20 giugno 2011, n. 3671).

8. L’appello deve essere pertanto respinto, restando il secondo motivo inerente gli asseriti errori in sede di redazione della domanda di partecipazione.

Le spese di giudizio seguono la soccombenza e si liquidano in dispositivo.