N. 00723/2014REG.PROV.COLL.

N. 01193/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1193 del 2008, proposto da:
H3G s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avv. M C, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. M C in Roma, viale Liegi, n. 32;

contro

Comune di Senigallia, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avv. L A e dall’Avv. Paolo D’Anno, con domicilio eletto presso lo stesso Avv. Paolo D’Anno in Roma, via Umberto Saba, n. 54, Scala C;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. MARCHE - ANCONA: SEZIONE I n. 01608/2007, resa tra le parti, concernente il divieto di eseguire lavori di installazione impianto di telecomunicazione

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 23 gennaio 2014 il Cons. Massimiliano Noccelli e udito, per la parte appellante, l’Avv. Clarizia su delega dell’Avv. Clarich;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La presente controversia concerne un impianto UMTS installato dall’odierna appellante, H3G s.p.a., sul lastrico solare di un edificio situato in una zona industriale – via Giordano Bruno – del Comune di Senigallia (AN).

2. H3G s.p.a. presentava al Comune di Senigallia, in data 16.7.2004, una d.i.a. per l’installazione di un impianto di tlc in un’area industriale – classificata “D2.1. – Tecnico Distributive di Completamento” – in via Giordano Bruno, n. 57.

3. L’impianto doveva essere costruito sul lastrico solare di un fabbricato e consisteva in un palo portaantenne sul quale dovevano essere collocate tre antenne.

4. La d.i.a. era corredata dalla documentazione tecnico-sanitaria richiesta dalla normativa vigente e, in particolare, dall’analisi di impatto elettromagnetico e dall’asseverazione di conformità.

5. Il Comune di Senigallia, con provvedimento n. 559 del 6.8.2004, ordinava ad H3G s.p.a. di non effettuare i lavori, assumendo che l’intervento proposto fosse in contrasto con le norme di salvaguardia alle N.T.A., adottate con D.C.C. n. 100 del 27.9.2001, e in particolare con la disposizione dell’art. 11- bis , punto A, e ritenendo, altresì, che esso non potesse essere realizzato attraverso la d.i.a., ma fosse subordinato al permesso di costruire, e che comunque necessitasse della procedura di verifica prevista dall’art. 6 della L.R. Marche 7/2004.

6. Dopo l’adozione del provvedimento di diniego, con deliberazione del Consiglio comunale n. 81 del 27.9.2004, il Comune di Senigallia adottava una variante parziale al P.R.G. vigente per la localizzazione degli impianti di telefonia mobile, modificando l’art. 11 bis delle N.T.A.

7. H3G s.p.a. impugnava davanti al T.A.R. Marche, con il ricorso n. 1124/2004, il diniego di d.i.a. e l’art. 11 bis N.T.A., nella sua prima formulazione, chiedendone, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento.

8. La società interessata impugnava, altresì, la seconda versione dell’art. 11 bis N.T.A., adottata con delibera comunale n. 81 del 27.9.2004, benché il Comune di Senigallia non ne avesse fatto applicazione al caso concreto.

9. Il T.A.R. Marche, con ordinanza n. 647 del 14.12.2994, accoglieva la domanda cautelare di sospensione formulata da H3G s.p.a., sicché questa, formatosi medio tempore il silenzio assenso sulla d.i.a., costruiva l’impianto.

10. Il Comune di Senigallia proponeva appello cautelare avverso tale ordinanza e questo Consiglio, con ordinanza n. 1337 del 15.3.2005, accoglieva l’appello cautelare, ritenendo motivata e convincente la “ necessità di una procedura di verifica ambientale richiesta dalla legislazione regionale ” e osservando, altresì, che “ con la sopravvenuta delibera di C.C. n. 81 del 27/9/2004 il Comune di Senigallia ha posto in essere scelte localizzative, all’esito di una adeguata istruttoria e dell’audizione degli operatori del settore, nell’esercizio di una potestà inerente alla tutela del territorio non pregiudicata dalla legislazione statale ”.

11. Il Comune di Senigallia, con ordinanza n. 509 del 26.7.2005, sul rilievo che le opere in oggetto fossero classificabili come opere in assenza di titolo abilitativo e in contrasto sia con le N.T.A. di salvaguardia, adottate al momento della presentazione della d.i.a., sia con le N.T.A. vigenti al momento del provvedimento, siccome modificate dalla intervenuta delibera del Consiglio comunale n. 56 del 22.6.2005, ingiungeva ad H3G di provvedere alla rimozione dell’impianto tecnologico di telefonia mobile e al ripristino dello stato dei luoghi entro 45 giorni dalla notifica del provvedimento stesso.

12. L’ordinanza di demolizione faceva riferimento ad una ulteriore variante dell’art. 11 bis delle N.T.A., adottata nel frattempo dal Comune di Senigallia, con la citata delibera del Consiglio comunale n. 56 del 22.6.2005, in virtù della quale gli impianti di tlc già costruiti in via Giordano Bruno, alla data del 27.9.2004, erano espressamente consentiti dall’art. 11 bis delle N.T.A. nella sua terza formulazione.

13. H3G s.p.a. presentava a questo punto, in data 29.9.2005, un’istanza di accertamento di conformità, proprio allo scopo di vedere ribadita la conformità dell’impianto agli strumenti urbanistici vigenti del Comune di Senigallia, anche ai sensi degli artt. 86 e 87 del d. lgs. 259/2003 e dell’art. 36 del d.P.R. 380/2001.

14. Poiché la domanda di sanitaria rimaneva inevasa dal Comune, restando quindi efficace l’ordinanza di demolizione, H3G s.p.a. impugnava tale ordinanza, unitamente alla terza formulazione dell’art. 11 bis delle N.T.A., con ricorso per motivi aggiunti notificato l’11.11.2005.

15. Il T.A.R. Marche, con ordinanza n. 751 del 6.12.2005, accoglieva l’ordinanza cautelare, ritenendo la non manifesta infondatezza del ricorso per motivi aggiunti e la sussistenza, nelle more, di un pregiudizio grave e irreparabile per la ricorrente.

16. H3G s.p.a. proponeva quindi, nella persistente inerzia del Comune, una secondo ricorso per motivi aggiunti, con atto notificato il 3.2.2006, per l’annullamento del silenzio-rifiuto serbato dal Comune sull’istanza di conformità presentata il 29.9.2005 o per l’accertamento del silenzio-assenso formatosi, in data 4.1.2006, sulla medesima istanza, anche ai sensi e per gli effetti dell’art. 87 del d. lgs. 259/2003.

17. In seguito alla notifica del secondo ricorso per motivi aggiunti il Comune di Senigallia, con provvedimento del 6.4.2006, denegava il permesso di costruire in sanatoria in quanto riteneva che l’installazione dell’impianto radio base per telefonia cellulare in via G. Bruno, n. 57, risultasse difforme sia dalle norme di salvaguardia della variante al P.R.G. al momento della realizzazione dell’intervento sia dalle norme in salvaguardia al P.R.G. al momento della domanda in sanatoria.

18. H3G s.p.a. impugnava anche questo provvedimento con un terzo ricorso per motivi aggiunti, notificato il 13.6.2006.

19. Si costituiva nel giudizio di primo grado il Comune di Senigallia, opponendosi all’accoglimento dell’avversario ricorso.

20. Il T.A.R. Marche, con sentenza n. 1608 del 20.6.2007, ha così statuito:

1) ha dichiarato improcedibile il ricorso introduttivo avverso il diniego della d.i.a. e l’art. 11 bis delle N.T.A., nella sua prima e nella sua seconda formulazione, perché iscritto a ruolo oltre il termine dimezzato di 15 giorni dall’ultima notifica, stabilito dall’art. 23 bis della l. 1034/1971;

2) ha dichiarato improcedibile il primo ricorso per motivi aggiunti nella parte in cui contesta l’ordinanza di demolizione e lo ha respinto nella parte in cui ha impugnato la delibera comunale n. 56/2005 – terza formulazione dell’art. 11 bis delle N.T.A. – di localizzazione degli impianti;

3) ha dichiarato improcedibile per sopravvenuta carenza di interesse il secondo ricorso per motivi aggiunti, atteso che il Comune ha adottato un atto successivo di diniego dell’istanza di sanatoria;

4) ha respinto il terzo motivo di ricorso per motivi aggiunti avverso il diniego dell’istanza di sanatoria, ritenuta la legittimità dell’art. 11 bis delle N.T.A., anche nella sua terza e ultima formulazione.

21. Avverso tale sentenza ha proposto appello H3G s.p.a., assumendone l’erroneità sotto diversi molteplici profili, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma.

22. Si è costituito nel presente grado di giudizio il Comune appellato, opponendosi all’accoglimento dell’avversario gravame.

23. Con ordinanza n. 1413 del 14.3.2008 la Sezione Sesta accoglieva l’istanza cautelare e, per l’effetto, sospendeva l’efficacia della sentenza impugnata.

24. Infine, nella pubblica udienza del 23.1.2014, il Collegio, udito il solo difensore comparso della parte appellante, ha trattenuto la causa in decisione.

25. L’appello di H3G s.p.a. è fondato.

25.1. Deve essere esaminata l’eccezione preliminare di improcedibilità del ricorso introduttivo, sollevata dal Comune appellato, il quale ha dedotto nella propria memoria (pp. 9-10), che H3G s.p.a. non avrebbe impugnato la delibera del Consiglio comunale n. 107 del 15.11.2006, che ha approvato in via definitiva la variante parziale al P.R.G.

25.2. Rileva il Collegio che tale atto non ha efficacia immediatamente lesiva e, in assenza di un (nuovo e reiterato) atto applicativo da parte del Comune in danno della società appellante, non doveva essere impugnato da H3G s.p.a., il cui ricorso appare quindi ritualmente procedibile.

26. Ciò premesso, occorre, nell’ambito della complessa vicenda sostanziale e processuale sin qui esposta, prendere le mosse, sul piano logico e cronologico, dal primo ricorso n. 1124/2004, con il quale H3G s.p.a. ha impugnato davanti al T.A.R. Marche il primo diniego opposto alla d.i.a. e, con esso, l’art. 11 bis N.T.A., nella sua prima formulazione, chiedendone, previa sospensione dell’efficacia, l’annullamento.

26.1. Il T.A.R. marchigiano, al riguardo, ha ritenuto fondata l’eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo perché notificato il 29.10.2004, ma depositato in segreteria il 23.11.2004 e, quindi, oltre il termine dimidiato di 15 giorni dalla notifica, come previsto dall’art. 23 bis della l. 1034/1971.

26.2. Nel ritenere la fondatezza di siffatta eccezione il primo giudice ha fatto riferimento alla sentenza di questo Consiglio, sez. V, 18.9.2003, n. 5326, secondo la quale gli impianti per telecomunicazioni in telefonia mobile sono compresi nella deliberazione del C.I.P.E del 21.12.2001, n. 121, ai sensi dell’art. 1, comma 1, della l. 443/2001, e pertanto al relativo contenzioso dovrebbero essere applicate le disposizioni di cui all’art. 14 del d. lgs. 190/2002 che, a sua volta, dispone proprio l’applicazione dell’art. 23 bis della l. 1034/1971 in tali procedimenti.

27. Rileva il Collegio in senso contrario che tale orientamento è stato superato dalla più recente giurisprudenza di questo Consiglio, la quale ha chiarito che, nel caso di controversie relative all’installazione di antenne radio base per telefonia mobile di potenza inferiore a 300 Watt (circostanza che ricorre nel caso di specie), non trova applicazione la disciplina processuale di cui all’art. 23- bis , l. T.A.R., con la conseguenza che il termine per il deposito del ricorso notificato sia pari (non già a quindici giorni, come nelle ipotesi di dimidiazione dei termini, bensì) a trenta giorni (v., ex plurimis , Cons. St., sez. VI, 17.10.2008, n. 5044).

27.1. Al riguardo questo stesso Consiglio di Stato ha avuto modo di osservare che le antenne radio base per la telefonia mobile non vengono incluse tra le infrastrutture e gli insediamenti produttivi strategici e di preminente interesse nazionale di cui alla delibera del C.I.P.E. n. 121/2001, prevista dall’art. 1, comma 1, della l. n. 443/2001, laddove invece l’inclusione in tale novero risulta necessaria ai fini dell’applicazione del d. lgs. 190/2002, il cui comma 1, lettera c), prevede l’applicazione delle disposizioni processuali acceleratorie di cui al richiamato art. 23- bis .

27.2. Non può trovare inoltre applicazione nel caso di specie, sempre ratione temporis , nemmeno la previsione di cui all’art. 23- bis , comma 1, lett. b), della l. n. 1034/1971, in quanto il giudizio non ha ad oggetto “ provvedimenti relativi alle procedure di aggiudicazione, affidamento ed esecuzione di opere pubbliche o di pubblica utilità ”.

27.3. Il richiamato disposto normativo, da interpretarsi in modo restrittivo trattandosi di norma di tipo eccezionale, non comprende infatti i provvedimenti di autorizzazione (e di diniego) alla realizzazione di stazioni radio base, ma solo gli atti attinenti alla scelta del contraente a seguito di una procedura di evidenza pubblica, o all’esecuzione nell’ambito di un procedimento di occupazione o di espropriazione delle aree destinate alla realizzazione delle opere relative (cfr., sul punto, Cons. St., Sez. VI, 7.11.2005, n. 6180).

28. Ne segue che erroneamente la sentenza impugnata ha dichiarato inammissibile il ricorso originario, che doveva, invece, e deve ora essere delibato nel merito.

29. E nel merito il ricorso originario è fondato e meritevole di accoglimento.

29.1. In primo luogo il diniego della d.i.a. appare illegittimo nella misura in cui esso si fonda sulla motivazione che, per installare la radio base, fosse necessario il permesso di costruire e non la sola dichiarazione di inizio attività.

29.2. La giurisprudenza di questo Consiglio è attestata, invece, nel senso che per la installazione degli impianti in questione non è affatto necessario il permesso di costruire, essendo essa solo subordinata soltanto all’autorizzazione prevista dall’art. 87 del T.U. 1.10. 2003, n. 259 (c.d. Codice delle comunicazioni) e non occorrendo, al riguardo, il permesso di costruire ai sensi dell’art. 3, lett e), del T.U.