N. 06400/2012REG.PROV.COLL.

N. 09232/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 9232 del 2008, proposto da:
OSTELLO DEL CAVALIERE S.N.C. DEI F.LLI CUCCHIELLA, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. C G, con domicilio eletto presso C G in Roma, via Felice Barnabei, n. 5;

contro

COMUNE DI SANTO STEFANO DI SESSANIO, in persona del sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. F C, con domicilio eletto presso Adriano Rossi in Roma, viale delle Milizie, n. 1;
RESPONSABILE DEL SERVIZIO TECNICO COMUNITARIO, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. ABRUZZO - L'AQUILA n. 977 del 30 luglio 2008, resa tra le parti, concernente gara pubblica per la concessione in locazione di immobile di proprietà comunale;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Santo Stefano di Sessanio;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 ottobre 2012 il Cons. C S e uditi per le parti gli avvocati Rossi, per delega dell'Avv. Camerini;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.

FATTO

1. La società Ostello del Cavaliere dei F.lli Cucchiella s.n.c., nella asserita qualità di legittima conduttrice (in forza del contratto di locazione di bene immobile destinato ad attività alberghiera di durata novennale stipulato nel 1990, rinnovatosi tacitamente prima nel 1999 e poi nel 2008 per mancata tempestiva disdetta) dell’immobile di proprietà comunale denominato Ostello del Cavaliere, chiedeva al Tribunale amministrativo regionale per l’Abruzzo l’annullamento delle delibere della giunta comunale del Comune di S. Stefano di Sessanio (n. 30 del 9 aprile 2008 e n. 36 del 14 maggio 2008), con cui era stata indetta una gara pubblica per la concessione in locazione del predetto immobile.

L’impugnativa era affidata ad un unico motivo di censura, rubricato “Eccesso di potere per carenza di fatto e nei presupposti, conseguente violazione degli artt. 28 e 40 della legge n. 392/78”, con cui la ricorrente sosteneva in sintesi che, stante la perdurante validità ed efficacia del contratto di locazione stipulato nel 1990 per effetto delle proroghe tacite intervenute, l’amministrazione non poteva indire una gara per la concessione in locazione di detto immobile, tanto più che non era chiara la sua intenzione di continuare a destinare l’immobile ad attività ricettiva e che non si era tenuto conto degli ingenti oneri economici assunti da essa ricorrente per lavori di manutenzione straordinaria nella legittima convinzione della esistenza e validità del vincolo contrattuale.

2. L’adito Tribunale, sez. I, con la sentenza n. 977 del 30 luglio 2008, nella resistenza dell’intimata amministrazione comunale, ha dichiarato il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo sulla controversia de qua , osservando che il petitum sostanziale consisteva nell’accertamento della validità ed efficacia del contratto di locazione dell’immobile e che pertanto la situazione soggettiva fatta valere in giudizio, di cui si chiedeva tutela, era di diritto soggettivo e non di interesse legittimo.

3. La società interessata ha chiesto la riforma di tale sentenza, lamentandone l’erroneità e l’ingiustizia per “Errore sui presupposti e conseguente violazione degli artt. 5 e 8 della legge n. 1034 del 6 dicembre 1971 nel testo vigente”.

A suo avviso, infatti, diversamente da quanto frettolosamente statuito dai primi giudici, la domanda spiegata in primo grado concerneva la legittimità degli atti di indizione della gara per la concessione in locazione del bene pubblico, in quanto fondati sul falso presupposto di fatto della piena disponibilità e libertà di quest’ultimo: il sindacato richiesto al giudice concerneva il corretto esercizio del potere amministrativo ed involgeva situazioni di interesse legittimo, potendo procedersi alla cognizione incidenter tantum dell’esistenza e validità del contratto di locazione.

La società appellante ha poi riproposto il motivo di censura sollevato con il ricorso introduttivo del giudizio, non esaminato, chiedendone l’accoglimento.

Ha resistito al gravame il Comune di S. Stefano di Sessanio che ne ha chiesto il rigetto, deducendone l’irricevibilità, l’inammissibilità e l’infondatezza.

Le parti hanno illustrato con puntuali memorie le proprie rispettive tesi difensive.

4. All’udienza pubblica del 16 ottobre 2012, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

5. Deve essere preliminarmente respinta l’eccezione di irricevibilità dell’appello, sollevata dal Comune di S. Stefanio di Sessanio sul presupposto della tardività della sua proposizione, avvenuta con atto notificato il 14 novembre 2008 a fronte della notifica della sentenza in data 15 settembre 2008, in violazione del termine dimidiato di 30 giorni ai sensi dell’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, come introdotto dall’art. 4 della legge 21 luglio 2000, n. 205, applicabile al caso di specie trattandosi dell’impugnativa degli atti concernenti una gara pubblica.

Invero, diversamente da quanto sostenuto dall’amministrazione appellata, la procedura di gara in esame, concernente la concessione in locazione di un bene immobile di proprietà comunale, non rientra in alcuna delle puntuali previsioni dell’art. 23 bis della ricordata legge n. 1034 del 1971, il che non consente l’applicazione delle relative disposizioni acceleratorie che, come più volte ribadito dalla giurisprudenza, nella misura in cui derogano incisivamente all’ordinario regime processuale, devono essere considerate di stretta applicazione e non possono essere applicate estensivamente al di fuori delle ipotesi specificamente previste dal legislatore, solo per le quali, secondo il discrezionale e non irragionevole giudizio del legislatore, sussistono le speciali esigenze di contenimento dei tempi del giudizio (C.d.S., A.P. 30 luglio 2007, n. 9;
sez. IV, 31 maggio 2007, n. 2582;
sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194;
sez. VI, 29 dicembre 2010, n. 9574).

6. Passando all’esame dell’appello, la Sezione osserva che esso è fondato nei sensi appresso indicati.

6.1. Con il ricorso introduttivo del giudizio di primo grado la società Ostello del Cavaliere dei. F.lli Cucchiella s.n.c., nella asserita qualità di attuale legittima conduttrice del bene di proprietà comunale denominato Ostello, sito in Piazzale della Giudea (in catasto urbano al foglio 18, mappale 32), in forza di un originario contratto di durata novennale stipulato il 14 novembre 1990, tacitamente prorogato prima nel 1999 e poi nel 2008, ha chiesto l’annullamento delle delibere con cui la Giunta del Comune di S. Stefano Sessanio ha indetto una gara per l’affidamento in locazione a terzi del predetto bene, sul presupposto della sua piena libertà e disponibilità e cioè dell’intervenuta scadenza del predetto contratto di locazione.

Il bene della vita così perseguito non è, come ritenuto dai primi giudici, l’accertamento della sussistenza del vincolo di cui al contratto di locazione originariamente stipulato nel 1990 e asseritamente più volte tacitamente prorogatosi (ogni volta per un periodo di nove anni ciascuna, da ultimo nel 2008 e perciò fino al 2017), quanto piuttosto il cattivo uso da parte dell’amministrazione comunale di S. Stefano Sessanio del potere di gestione dei propri beni per aver messo a gara un bene già locato (sotto il profilo di “eccesso di potere per cause di fatto e nei presupposti…”, come rubricato nell’unico motivo di ricorso).

A ciò consegue che la situazione giuridica fatta valere in giudizio non è di diritto soggettivo, ma di interesse legittimo e sussiste pertanto la giurisdizione del giudice amministrativo, erroneamente negata dai primi giudici.

6.2. A tale conclusione non osta la circostanza che ai fini del sindacato sulla correttezza o meno del potere esercitato sia necessario accertare l’effettiva disponibilità da parte dell’amministrazione comunale del bene pubblico di cui si discute ed in particolare se il contratto di locazione del predetto immobile sia ancora valido ed efficace, perché prorogato secondo le puntuali previsioni normative invocate dall’appellante, ovvero se sia scaduto, secondo quanto sostenuto dal Comune di S. Stefano Sessanio: ciò infatti configura una questione incidentale relativa a diritti, la cui cognizione spetta al giudice amministrativo che, ai sensi dell’art. 8 della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, ora articolo 8, comma 1, c.p.a., ha effettivamente il potere di decidere, senza efficacia di giudicato, tutte le questioni pregiudiziali o incidentali relative a diritti, la cui risoluzione sia necessaria per pronunciare sulla questione principale, come nel caso in esame (Cass. SS.UU. 19 febbraio 2004, n. 3341).

7. A tanto non consegue tuttavia l’esame nel merito dell’appello, come sostenuto dalla parte appellante, bensì l’annullamento della sentenza impugnata ed il rinvio della causa al primo giudice, ai sensi dell’art. 105, comma 1, c.p.a.

L’esito del giudizio giustifica la compensazione delle spese della presente fase di giudizio.