Consiglio di Stato, sez. II, sentenza 2024-03-25, n. 202402832

Pubblicato il 25/03/2024

N. 02832/2024REG.PROV.COLL.

N. 07104/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7104 del 2023, proposto da:
Comune di Noceto, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Pagliari e Matteo Sollini, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

contro

Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (GS), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola e Antonio Pugliese, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

nei confronti

AN GY s.r.l. in liquidazione (già AS GY s.r.l.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Alessandra Mari, Lukas Von Lutterotti e Germana Cassar, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso lo studio dell’avvocato Alessandra Mari in Roma, via degli Scialoja, n. 18;
Provincia di Parma, non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Terza Ter , n. 10555/2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici s.p.a. (GS) e di AN GY s.r.l. in liquidazione (già AS GY s.r.l.);

Visto l’appello incidentale proposto da GS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 27 febbraio 2024 il Cons. Francesco Cocomile e uditi per le parti gli avvocati Matteo Sollini, Sergio Fidanzia, Angelo Gigliola, Alessandra Mari e Lukas Von Lutterotti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. - Il Comune di Noceto stipulava in data 25 gennaio 2011 con l’ATI Solergy Holding AG - Evifacility s.r.l. un contratto di concessione di costruzione e gestione di un impianto fotovoltaico (denominato Fotovoltaico Insieme), provvedendo anche ad acquisire la disponibilità dell’area occorrente alla sua realizzazione, in virtù di un diritto di superficie di durata ventennale costituito in data 22 novembre 2010.

Il Comune di Noceto dichiarava nelle due istanze presentate al GS in qualità di Soggetto Responsabile (la prima in data 3 settembre 2011 avente ad oggetto “ la sezione n. 1 di potenza pari a 352,11 kW, dell’impianto fotovoltaico denominato Impianto Fotovoltaico S. Margherita, di potenza totale pari a 3169,21 kW ubicato nel Comune di Noceto ”; la seconda in data 19 gennaio 2012 avente ad oggetto “ l’impianto fotovoltaico denominato Impianto Fotovoltaico S. Margherita, di potenza totale pari a 3169,21 kW ”) che l’impianto, così realizzato, entrava in esercizio in data 19 agosto 2011.

Il GS, giusta comunicazione del 19 febbraio 2012, riconosceva la tariffa incentivante nella misura di 0,280 €/kWh e successivamente - il 24 febbraio 2012 - veniva stipulata tra le parti la relativa convenzione.

2. - Con nota del 17 maggio 2017 il Gestore comunicava al Comune di Noceto l’avvio di un procedimento di verifica ai sensi dell’art. 42 dlgs n. 28/2011, con richiesta di osservazioni e integrazioni documentali (nota prot. GS del 2 ottobre 2018), cui dava riscontro la società AS GY s.r.l., subentrata all’ATI Solergy AG - Evifacility s.r.l. e concessionaria della gestione dell’impianto.

Con successiva comunicazione del 23 dicembre 2019 il GS chiedeva al Comune di Noceto e a AS GY s.r.l. di fornire ulteriori chiarimenti circa l’impossibilità di considerare il Comune stesso quale Soggetto Responsabile ai sensi dell’art. 25 del D.M. 5 maggio 2011, in ragione del contratto di concessione di costruzione e gestione dell’impianto, e circa il collegamento dell’impianto alla rete, alla data dichiarata di entrata in esercizio, con una configurazione ridotta, cioè con una sola delle nove sezioni previste nella scheda tecnica finale dell’impianto allegata alla domanda di incentivi del 3 settembre 2011 (poi modificata da una nuova scheda tecnica allegata il 19 gennaio 2012), funzionando a potenza ridotta fino al 16 settembre 2011 (data di consegna dei tre trasformatori a marchio Tesar, installati in sostituzione di quelli originari non funzionanti).

3. - Con provvedimento del 9 giugno 2022 il GS, ritenendo che, malgrado il riscontro di AS GY s.r.l., non fossero stati forniti elementi per nuove e diverse valutazioni circa le difformità riscontrate, confermava i precedenti rilievi critici e riconosceva le tariffe incentivanti di cui al D.M. 5 maggio 2011 relativamente alla tipologia installativa “altri impianti fotovoltaici”, esclusivamente alla sezione di potenza pari a 352,11 kW, entrata in esercizio in data 19 agosto 2011, disponendo la decadenza dai benefici tariffari per la restante parte di potenza pari a 2817,33 kW.

4. - Con ricorso al T.A.R. del Lazio il Comune di Noceto chiedeva l’annullamento di tale provvedimento (e di tutti gli atti presupposti e collegati, specificamente indicati), deducendo l’illegittimità alla stregua dei seguenti otto motivi:

I. «Violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, D.Lgs. n. 28/2011, così come modificato dall’art. 56, D.L. n. 76/2020, con riferimento all’art. 21-nonies, L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, L. n. 241/90».

II. «Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, L. n. 241/90 e s.m.i. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca, motivazione illogica, lesione del principio di proporzionalità e del principio di buon andamento ex artt. 3 e 97 Cost. Violazione e falsa applicazione dell’art. 1, comma 2, L. n. 241/90 (divieto di aggravamento del procedimento). Ulteriore eccesso di potere per illogicità dell’azione e per lesione del legittimo affidamento».

III. «Violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, D.Lgs. n. 28/2011 e dell’art. 11, D.M. 31.1.2014, anche con riferimento all’art. 1, comma 1, L. n. 241/90. Violazione e falsa applicazione dell’art. 21-septies, L. n. 241/90, per carenza di potere in astratto e in concreto».

IV. «Violazione e falsa applicazione degli artt. 23, comma 3, e 42, comma 3, D.Lgs. n. 28/2011 e s.m.i., in riferimento all’art. 11 e all’Allegato 1, lett. a), del D.M. 31.1.2014, lett. a). Violazione e falsa applicazione delle Regole Applicative per il riconoscimento delle tariffe incentivanti previste dal D.M. 5.5.2011 (art. 3, comma 1, lett. c), laddove queste definiscono le caratteristiche tecniche di un impianto fotovoltaico multi-sezione (pp. 6-7). Violazione e falsa applicazione dell’art. 9, comma 1, lett. b), D.M. 31.1.2014. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, travisamento dei fatti, falso presupposto di fatto, contraddittorietà estrinseca rispetto alle precitate regole Applicative GS, motivazione illogica, contraddittoria e perplessa. Ulteriore eccesso di potere per violazione del principio di legittimo affidamento».

V. «Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, comma 1, lett. s), e 25, D.M. 5.5.2011. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, motivazione illogica e perplessa e per sviamento. Ulteriore eccesso di potere per violazione del principio del legittimo affidamento».

VI. «Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, L. n. 241/90. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1, D.M. 31.1.2014, in relazione all’art. 2, comma 4, L. n. 241/90, nonché ulteriore eccesso di poter per violazione dei principi di ragionevolezza e proporzionalità».

VII. «In via tuzioristica: Violazione e falsa applicazione dell’art. 3, comma 1, lett. s), D.M. 5.5.2011, in relazione alla previsione di cui alla successiva lett. u), anche in riferimento all’art. 13.1, lett. c), D.M. Ministero Sviluppo Economico n. 47987 del 10.09.2010. Eccesso di potere per contraddittorietà estrinseca e disparità di trattamento rispetto al provvedimento GS prot. n. GS/P20130165660 del 5.8.2013. Ulteriore eccesso di potere per violazione dei principi di buon andamento, di leale collaborazione e di legittimo affidamento».

5. - L’adito T.A.R., nella resistenza dell’intimata GS s.p.a., con la sentenza segnata in epigrafe, ha accolto il ricorso limitatamente al motivo sub V e, per l’effetto, ha annullato il provvedimento impugnato nella parte in cui non ha riconosciuto l’applicabilità delle condizioni di cui all’art. 25 D.M. 5 maggio 2011, respingendolo per il resto.

6. - Con rituale atto di appello il Comune di Noceto ha chiesto la riforma della predetta sentenza, deducendo:

« 1) Erroneità, contraddittorietà e illogicità della sentenza (error in iudicando), relativamente ai capi della parte motiva (parr. 4.2 e 4.3) in cui, in violazione e falsa applicazione dell’art. 42, comma 3, D.Lgs. n. 28/2011 e s.m.i., si è rigettato il primo motivo di ricorso. Ulteriore erroneità della sentenza per contraddittorietà rispetto ad altri capi della parte motiva (par. 4.1, dal rigo 16 al rigo 19 di pag. 10, nonché al successivo par. 5, dal rigo 19 al rigo 25 di pag. 11).

2) In via subordinata e denegata, sempre rispetto ai capi 4.2 e 4.3 (error in iudicando): ulteriore erroneità e illogicità per violazione e falsa applicazione della lett. a) dell’Allegato 1 al D.M. 31.01.2014. Ulteriore erroneità e contraddittorietà per violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, comma 2-bis, L. n. 241/90, nonché per falso presupposto di fatto, in virtù della supposta ma indimostrata ricorrenza di una falsa dichiarazione del Comune di Noceto, in ordine alla data di entrata in esercizio dell’impianto fotovoltaico e alle caratteristiche dello stesso, asseritamente “non rispondenti alla reale situazione di fatto”. Ulteriore erroneità e contraddittorietà per violazione e falsa applicazione dell’art. 21-nonies, comma 2-bis, L. n. 241/90, per omessa prova della