Pubblicato il 07/08/2023

N. 07604/2023REG.PROV.COLL.

N. 00992/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 992 del 2023, proposto da
Ministero dell'Economia e delle Finanze e Comando Generale della Guardia di Finanza, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

contro

-OMISSIS-, rappresentato e difeso dall'avvocato B C, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione Prima, n. -OMISSIS-, resa tra le parti il -OMISSIS-;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di -OMISSIS-;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 25 luglio 2023 il Cons. Maria Stella Boscarino;

Vista la richiesta passaggio in decisione della causa del difensore del sig. -OMISSIS- e udito l'Avvocato dello Stato Emiliano Pepe;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Le amministrazioni appellanti premettono che con determinazione n. 352497 del 9 dicembre 2021 è stato indetto il concorso, per titoli, per l'ammissione di 830 allievi vicebrigadieri al 26° corso presso la Scuola Ispettori e Sovrintendenti, riservato agli appuntati scelti del Corpo. Il -OMISSIS- è stato escluso con determinazione n. -OMISSIS-in data -OMISSIS- " perché non in possesso del requisito previsto dall'articolo 2, comma 1, lettera c), del bando di concorso, in quanto alla data di scadenza del termine di presentazione della domanda di partecipazione, risultava essere condannato per delitto non colposo ”, precisamente con decreto penale di condanna n. -OMISSIS- emesso dal GIP presso il Tribunale Militare di -OMISSIS-in ordine al reato di cui agli artt. 120 e 47 n. 2 c.p.m.p. e 110 c.p. (violata consegna aggravata in concorso);
successivamente, il giudice dell'esecuzione presso il Tribunale Militare di -OMISSIS-, con ordinanza n. -OMISSIS- del -OMISSIS-, dichiarava l'estinzione del reato.

2. Il T.A.R. Lazio adito dal -OMISSIS- ha accolto il ricorso ed ha annullato il provvedimento impugnato, ritenendo rilevante che l'estinzione del reato fosse intervenuta con ordinanza del Giudice dell'esecuzione anteriormente alla scadenza del termine per la presentazione delle domande di partecipazione alla procedura selettiva di cui trattasi (10 gennaio 2022) e finanche anteriormente alla data di indizione del concorso stesso (10 dicembre 2021).

L’Amministrazione non avrebbe potuto, ad avviso del giudice di prime cure, limitarsi ad apprezzare la presenza di un precedente penale a carico del ricorrente - peraltro estinto anteriormente alla stessa indizione della procedura selettiva - senza operare alcuna diversa e/o ulteriore valutazione in ordine ai fatti e/o alla condotta che avevano dato luogo alla condanna;
in particolare ha evidenziato che se < l'estinzione si risolve in un "annullamento" del reato", ……, non può non essere stigmatizzata la condotta dell'Amministrazione che …… abbia "assunto ad unico presupposto dell'esclusione le condanne riportate dall'interessato ..>.

3. Avverso tale decisione le Amministrazioni segnate in epigrafe hanno proposto appello.

3.1. Precisano che i requisiti per la partecipazione ai vari concorsi per l'accesso ai ruoli "appuntati e finanzieri", "sovrintendenti» e "ispettori" sono stabiliti dal decreto legislativo n.199/1995. Per il concorso in argomento (concorso interno, per titoli, per l'accesso al ruolo "sovrintendenti" riservato agli appuntati scelti del Corpo) tali requisiti sono previsti all'art. 20, come modificato dal decreto legislativo 5 ottobre 2018, n. 126 e dal decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172, il quale, al comma 1, lettera c), prevede che possa partecipare al concorso interno il personale (nel caso in esame gli appuntati scelti) che " non risulti imputato o condannato ovvero non abbia ottenuto l'applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444 c.p.p. per delitto non colposo, né sia o sia stato sottoposto a misure di prevenzione ".

L’appellato risultava essere stato condannato per un delitto non colposo alla data di scadenza del termine per la presentazione della domanda, per cui l'Amministrazione era obbligata ad adottare il provvedimento estromissivo.

3.2. In ogni caso l'intervenuta estinzione del reato (disposta con ordinanza del Giudice dell'esecuzione presso il Tribunale Militare di -OMISSIS- in data -OMISSIS-) non cancella la condanna e i fatti che l'hanno determinata.

4. L’appellato, costituitosi in giudizio, ha depositato una memoria con la quale ha eccepito che gli articoli 20 e 21 del D.Lgs. n. 199/1995 nulla prevedono in ordine al divieto di accesso al servizio permanente effettivo ai soggetti riabilitati o per i quali sia intervenuta pronuncia giudiziale di estinzione del reato, come nel caso dell’odierno appellato. Allo stesso modo, il bando di concorso all’art. 2, comma 1, lettera c), prevedeva, quali requisiti di partecipazione al concorso, la circostanza di non essere stati imputati o condannati per delitti non colposi, senza tuttavia disciplinare il caso di intervenuta estinzione del reato.

4.1. In ordine agli effetti della pronuncia giudiziale di estinzione del reato ha quindi richiamato la giurisprudenza secondo la quale l’estinzione del reato si risolve in un "annullamento" del reato che è dunque oramai inesistente.

4.2. In presenza di una lex specialis , con clausole equivoche o di dubbio significato, come nel caso di specie, avrebbe dovuto preferirsi l’interpretazione che favoriva la massima partecipazione al concorso.

4.3. Ha aggiunto che le sentenze riportate dalle appellanti si riferiscono ai differenti casi di concorsi di reclutamento nelle forze armate e di requisiti per l’ammissione al corso di finanzieri (disciplinati dagli art. 5-6-7 del D.lgs. 199/1995), le cui norme sono sostanzialmente differenti e più stringenti rispetto a quelle che disciplinano il caso di specie, ossia i concorsi ed i requisiti per i concorsi interni per l’immissione in servizio permanente ed in ruolo (disciplinati dagli artt. 20 e 21 del D.lgs. 199/1995).

4.4. L’appellato ha inoltre riproposto i motivi di ricorso del primo grado di giudizio non esaminati.

5. La Sezione, con ordinanza cautelare n. 843/2023, ha disposto la fissazione della trattazione del ricorso nel merito, ai sensi dell’art.55 c.10 c.p.a.

6. Con memoria in vista dell’udienza di merito l’appellato ha ulteriormente illustrato le proprie argomentazioni, ribadendo che alla fattispecie oggetto del presente giudizio non si attaglia la giurisprudenza richiamata dalle Amministrazioni e che gli artt. 20 e 21 del D.lgs. n. 199/1995, relativi ai concorsi interni ed il bando di concorso, nulla stabiliscono con riferimento ai soggetti nei confronti dei quali sia intervenuta pronuncia di estinzione del reato.

7. All'udienza pubblica del giorno 25 luglio 2023, esaurita la trattazione orale, il ricorso è stato trattenuto in decisione.

DIRITTO

8. L’appello fondato alla stregua dell’orientamento espresso dalla Sezione con la decisione n.1697/23 del 20.2.2023 dal quale non si ravvisano ragioni per discostarsi.

8.1. Occorre anzitutto precisare che nella fattispecie in esame non si controverte di rafferma o transito nel servizio permanente, ma di un soggetto già in ruolo che aspiri a modificare la propria posizione in virtù di un concorso interno.

Come chiarito dalle Amministrazioni appellanti (e non smentito dall’appellato), al caso in questione trova applicazione il decreto legislativo n.199/1995.

In particolare, per il concorso in argomento (concorso interno, per titoli, per l'accesso al ruolo "sovrintendenti" riservato agli appuntati scelti del Corpo) i requisiti sono previsti all'art. 20, come modificato dal decreto legislativo 5 ottobre 2018, n. 126 e dal decreto legislativo 27 dicembre 2019, n. 172.

L'articolo 20, comma 1, lettera c), cit. prevede che possa partecipare al concorso interno il personale (nel caso in esame gli appuntati scelti) che " non risulti imputato o condannato ovvero non abbia ottenuto l'applicazione della pena ai sensi dell'articolo 444 c.p.p. per delitto non colposo, né sia o sia stato sottoposto a misure di prevenzione ".

Di conseguenza risulta del tutto pertinente il precedente che, riguardando il concorso, per titoli ed esami, per l’ammissione di 442 allievi marescialli al 20° corso, riservato agli appartenenti ai ruoli sovrintendenti e appuntati e finanzieri del Corpo, attiene, appunto, ad un concorso riservato a soggetti già in servizio, differendo unicamente la modalità di espletamento del concorso, che, nel caso di cui alla sentenza n.1697/23, era per titoli ed esami, mentre nel caso oggetto della odierna causa solo per titoli.

8.2. Nella richiamata decisione n.1697/23 si afferma che dall’esame dell’art. 635 c.o.m., comma 1, lett. g), laddove impone, quale requisito generale per il reclutamento, di “ non essere stati condannati per delitti non colposi, anche con sentenza di applicazione della pena su richiesta, a pena condizionalmente sospesa o con decreto penale di condanna ”, è dato evincere che la fattispecie escludente è imperniata non sulla commissione di un reato quanto sulla sentenza di condanna.

Tale differenza concettuale ha un preciso riverbero applicativo, in quanto neutralizza l’efficacia della vicenda estintiva del reato ai fini della partecipazione alla selezione.

La decisione poi ribadisce che < È irrilevante l’estinzione della pena ai sensi dell’art. 445 c.p.p. o la intervenuta riabilitazione, se il bando si limita a fare riferimento “tout court” alla sentenza di condanna quale causa di esclusione dalla procedura di reclutamento di personale militare ” (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 21 maggio 2010, n. 3226)>
e conclude nel senso che la formulazione del bando di concorso, laddove prevede che possono essere ammessi “ i candidati che non risultino imputati o condannati ovvero non abbiano ottenuto l’applicazione della pena ai sensi dell’articolo 444 c.p.p. per delitti non colposi, né siano o siano stati sottoposti a misura di prevenzione ”, adoperando il termine “condannati” attribuisce rilievo ostativo, come detto, non al “reato” bensì alla “sentenza di condanna” in quanto tale cosicché su questa nessuna refluenza produce ex se la declaratoria di estinzione del reato.

L’orientamento, ancorché espresso sulla richiamata disposizione del C.O.M., si attaglia al caso in questione in quanto l’art.20 del decreto legislativo 5 ottobre 2018, n. 126, la cui applicazione è incontestata tra le parti, riporta la identica formulazione che, dunque, deve intendersi riferita alla condanna in quanto tale e non al reato, con la conseguente irrilevanza della riabilitazione.

Ne deriva la fondatezza dell’appello.

9. Il secondo motivo del ricorso di primo grado, assorbito dal primo giudice e riproposto dall’appellato, risulta infondato alla stregua della decisione di questa Sezione del 6/3/2023, n.2322: alla luce di un'interpretazione lineare e sistematica della clausola del bando è evidente che il requisito consistesse nell'assenza di una condanna penale, indipendentemente dal fatto che quest'ultima fosse stata comminata da sentenza o da decreto.

Anche sotto tale profilo il ricorso introduttivo risulta infondato.

10. Conclusivamente, in accoglimento dell’appello ed in riforma della decisione appellata, il ricorso di primo grado dev’essere respinto.

11. Sussistono nondimeno giusti motivi, attesa la peculiarità della vicenda e la novità degli orientamenti giurisprudenziali richiamati, per compensare le spese dei due gradi di giudizio.