Pubblicato il 05/08/2024

N. 06983/2024REG.PROV.COLL.

N. 07115/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7115 del 2017, proposto da
Arriva Italia S.r.l., Ferrotramviaria S.p.a., Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (Co.Tr.A.P.), in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentate e difese dagli avvocati T S, G L Z, con domicilio eletto presso lo studio G L Z in Roma, piazza del Popolo n. 18;

contro

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;

nei confronti

Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Bellitti, Isabella Perego, Gian Michele Roberti, Andrea Zoppini, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;
Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Guido Bellitti, Isabella Perego, Gian Michele Roberti, Andrea Zoppini, Giorgio Vercillo, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Andrea Zoppini in Roma, piazza di Spagna n. 15;
Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, non costituita in giudizio;

e con l'intervento di

ad adiuvandum :
Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori - ANAV, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Carlo Colapinto, Filippo Colapinto, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Carlo Colapinto in Roma, via Panama, 74;
Fiorillo Luigi;
ad opponendum :
Bnl – Banca Nazionale del Lavoro S.p.A., Schiano Angelo, Di Martino Paolo;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Lazio, Sezione Terza, 31 maggio 2017, n. 6417, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, di Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. e di Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici S.r.l.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 novembre 2023 il Cons. Gianluca Rovelli e uditi per le parti gli avvocati Zampa, Moravia in dichiarata delega di Salonico, Roberti, Vercillo per sé e in dichiarata delega di Zoppini, Perego, e l'avvocato dello Stato Palmieri;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con la sentenza n. 6417/2017 il TAR Lazio ha deciso di escludere l’illegittimità del Decreto n. 264 del 4 agosto 2016 con cui il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti (di seguito anche MIT o Ministero), all’epoca socio unico di Ferrovie Sud Est e servizi automobilistici s.r.l. (di seguito anche FSE), in virtù dell’art. 1 comma 867 della Legge 28 dicembre 2015 n. 208 (c.d. Legge di Stabilità 2016) ha individuato nelle Ferrovie dello Stato Italiane S.p.A. (di seguito anche FSI) il soggetto a cui trasferire FSE.

2. La Legge di Stabilità prevedeva uno stanziamento a favore della società di euro 70 milioni “ al fine di assicurare la continuità operativa della predetta società” e che su proposta del commissario, la società poteva “altresì essere trasferita o alienata secondo criteri e modalità individuati con decreto del Ministro delle Infrastrutture e dei trasporti ”.

3. I suddetti criteri (art. 1 del Decreto) consistevano nell’efficientamento delle partecipazioni pubbliche nell’ambito di una riorganizzazione all’interno di un insieme economico unitario facente capo al medesimo proprietario (ente Stato), nella sussistenza in capo al soggetto a cui è trasferita la partecipazione di qualità industriali e patrimoniali tali da fornire garanzia alla continuità del lavoro e del servizio, nonché del ceto creditizio, e che tale soggetto avesse manifestato interesse a procedere ad un’operazione straordinaria riguardante FSE e nel risanamento della società, tenuto conto dell’entità del patrimonio netto negativo della società da trasferire.

4. Con il Decreto impugnato il MIT ha disposto il diretto trasferimento della partecipazione dallo stesso detenuta in FSE a FSI. Con ricorso notificato in data 24 ottobre 2016 le appellanti hanno chiesto al TAR Lazio l’annullamento del Decreto.

5. Il TAR ha respinto il ricorso con la sopra menzionata sentenza n. 6417/2017.

6. Di tale sentenza, Arriva Italia S.r.l., Ferrotramviaria S.p.a., Consorzio Trasporti Aziende Pugliesi (Co.Tr.A.P.) hanno chiesto la riforma con rituale e tempestivo atto di appello affidato ai motivi così rubricati: “ I. Erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione della Sentenza in ordine al terzo motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’articolo 108 § 3 del TFUE per non aver l’Ente Stato ottemperato all’obbligo di notifica e all’obbligo di “standstill” in relazione ai progetti di aiuti rinvenibili nell’Operazione; II. Erronea, insufficiente e contraddittoria motivazione della Sentenza in ordine al primo motivo di ricorso: violazione e falsa applicazione dell’art. 1 del D.L. n. 332/1994 convertito in Legge 30 luglio 1994, n. 474, per non avere adottato misure trasparenti e non discriminatorie nella scelta del soggetto acquirente per il trasferimento di FSE. Violazione dei princìpi di imparzialità, trasparenza, non discriminazione, parità di trattamento. Eccesso di potere per difetto di istruttoria, contraddittorietà e per carenza della motivazione;
III. Sul possibile rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea ex art. 267 TFUE”.

7. Hanno resistito al gravame, chiedendone il rigetto, il Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti e Ferrovie Dello Stato Italiane S.p.A.

8. BNL – Banca Nazionale Del Lavoro S.p.A. è intervenuta ad opponendum . Sono poi intervenuti in giudizio:

- l’

ANAV

Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori, in adesione al ricorso, in dichiarata conformità ai fini statutari di tutela della concorrenza nel settore dei servizi di autotrasporto e a favore delle imprese di categoria;

- l’avvocato L F, ultimo amministratore unico di Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici prima del commissariamento il quale ha dichiarato di intervenire in adesione al ricorso delle imprese di settore appellanti in ragione del suo interesse “all’accertamento della effettiva situazione economico patrimoniale della Società fino al trasferimento dell’intera partecipazione dello Stato in favore di FSI e immediatamente a valle del trasferimento medesimo” ;

- gli avvocati P D M e A S, creditori di Ferrovie del Sud-Est e Servizi Automobilistici e in tale qualità insinuatisi nella procedura di concordato preventivo cui la stessa è stata sottoposta, dichiaratisi interessati ad opponendum alla definizione del giudizio in conformità ai principi stabiliti dalla Corte di Giustizia UE e nello specifico ad accertare la legittimità del trasferimento della partecipazione di controllo della società debitrice a Ferrovie dello Stato Italiane.

Con sentenza non definitiva 30 settembre 2021 n. 6556, la Sezione ha dichiarato inammissibili gli interventi ad eccezione di quello dell’Associazione Nazionale Autotrasporto Viaggiatori – ANAV.

9. Alla udienza pubblica del 30 novembre 2023 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

10. Le argomentazioni delle appellanti necessitano di una sintesi al fine di inquadrare con ordine le questioni sottoposte al Collegio e le critiche mosse alla sentenza impugnata.

11. Con il primo motivo le appellanti argomentano come segue.

11.1. Il TAR sarebbe incorso in errore laddove non ha accertato la violazione dell’art. 108 § 3 del TFUE a fronte degli aiuti di Stato rinvenibili nell’operazione e relativi:

a) allo stanziamento di 70 milioni di euro, da tempo nella piena disponibilità di FSE e ora di FSI;

b) alle modalità economiche con cui è stato attuato il trasferimento di FSE, con un corrispettivo pari a zero e con l’assunzione da parte di FSI dell’obbligo di “ provvedere nei termini di legge alla rimozione dello squilibro patrimoniale di FSE ”, il tutto nell’assenza di una procedura di gara.

11.2. A pagina 20 della sentenza impugnata, secondo le appellanti, si evincerebbe che il Giudice non ha correttamente considerato la disciplina degli aiuti di Stato. Viene affermato, in via di premessa, che “ pur non potendosi escludere che anche i giudici nazionali possono interpretare la nozione di aiuto ai sensi dell’art. 107 par. 1 TFUE, l’accertamento dell’aiuto di Stato è di competenza della Commissione Europea… ”. Secondo le appellanti si tratterebbe di un errore che vizia la sentenza impugnata.

11.3. La corretta conoscenza della ripartizione dei compiti tra le autorità nazionali ed europee avrebbe dovuto condurre ad affermare che l’accertamento della esistenza di un aiuto spetta ad entrambi, mentre la Commissione ha competenza esclusiva in relazione alla valutazione della compatibilità dell’aiuto con il mercato comune (ai sensi dell’art. 107 §§ 2-3).

11.4. Il meccanismo previsto dai trattati UE impone che solo la Commissione possa valutare la compatibilità dell’aiuto con il mercato unico e, affinché ciò avvenga, nessuna misura di aiuto può essere emessa e attuata senza che prima il relativo progetto sia stato notificato alla Commissione e fintanto che quest’ultima si sia pronunciata. Proprio per garantire che ciò non venga aggirato semplicemente non procedendo alla notifica, l’art. 108, comma 3, TFUE è l’unico, nella materia in rilievo, di applicazione diretta da parte dei giudici nazionali: gli obblighi imposti allo Stato da tale norma fanno sorgere direttamente diritti individuali azionabili in capo alle parti interessate, quali le appellanti in quanto concorrenti del beneficiario.

11.5. Lo stanziamento di 70 milioni di euro concesso con la Legge di Stabilità, secondo le appellanti, sarebbe la tipologia più chiara di aiuto di Stato, nella forma del più classico sussidio statale a fondo perduto per la ristrutturazione (volto a fronteggiare le gravi difficoltà finanziarie di FSE). Si tratta pertanto di un aiuto senz’altro “certo”, il cui “progetto” avrebbe dovuto essere notificato ex art. 108, comma 3, TFUE.

11.6. L’omessa notifica in origine del “progetto” di aiuto di per sé integrerebbe la violazione dell’art. 108, comma 3, TFUE in maniera chiara, certa, completa e perfetta. Sarebbe irrilevante la lettera del MIT che, vincolandosi, pone limiti all’utilizzo dello stanziamento. La violazione dell’art. 108, comma 3, TFUE si sarebbe già perfezionata al momento in cui non è stato notificato il relativo “progetto” e come tale avrebbe ex tunc determinato l’illegalità dello stanziamento.

11.7. La sentenza sarebbe poi erronea nella parte in cui adduce tra le giustificazioni che porterebbero ad escludere la natura di aiuto di Stato dello stanziamento in parola la circostanza secondo cui ora sussisterebbe tale vincolo di destinazione per il suo utilizzo, ossia per la copertura delle esigenze finanziarie delle infrastrutture ferroviarie di FSE.

11.8. Una “lettera” o “direttiva” del Ministro non può rappresentare un vincolo di destinazione tale da escludere che quello che sarebbe un aiuto di Stato non lo sia più, trattandosi di una lettera che il Ministro può modificare in ogni momento e che per tale motivo certamente non lo auto vincolava (ma al più poteva incidere su FSE);
tale lettera non avrebbe garantito che tutto lo stanziamento sarebbe stato utilizzato per l’infrastruttura e non per finanziare FSE, mancando qualsiasi tipo di controllo, monitoraggio o procedimento di verifica all’uopo.

11.9. Inoltre, il Giudice di primo grado avrebbe effettuato una ricostruzione lacunosa di quanto effettivamente sostenuto all’interno della Comunicazione della Commissione 2016/C 262/01 (citata a pagina 21 della sentenza) laddove indica che le misure di sostegno alla gestione dell’infrastruttura, che sono in genere operate in regime di monopolio legale in tutti gli Stati membri, non sarebbero in grado di incidere sulle dinamiche concorrenziali, come richiesto dall’art. 107, comma 1, TFUE per aversi un aiuto. La citata comunicazione chiarisce al punto 219 (nota 324) che la gestione di un’infrastruttura ferroviaria può costituire un’attività economica e che tale osservazione “ non pregiudica il fatto di valutare se qualsiasi vantaggio concesso al gestore dell'infrastruttura da parte dello Stato costituisca un aiuto di Stato ”. Ciò in particolare laddove, come nel caso di specie, non via sia una società separata per la gestione dell’infrastruttura di FSE bensì una società che opera anche in altre attività in regime di concorrenza. Sarebbe quindi evidente l’irrilevanza di una lettera per escludere che quantomeno parte (se non la totalità) dello stanziamento vada comunque a finanziare attività di mercato.

11.10. La sentenza sarebbe altresì viziata sotto il profilo del difetto di motivazione e di istruttoria nella parte in cui omette di considerare che nel fascicolo del giudizio di primo grado vi è evidenza dell’erogazione della misura in questione.

11.11. Ulteriore vizio della sentenza si rinverrebbe laddove il TAR avrebbe confuso il primo motivo con quello in cui si invocano le regole in materia di aiuti di Stato, per il quale sarebbe irrilevante che vi sia un trasferimento di una impresa al di fuori dello stesso gruppo ovvero che si sia in presenza di una riorganizzazione interna. Anche la mera dazione di risorse da parte di una società pubblica a una sua società controllata al 100% può costituire un aiuto di Stato se e in quanto tale dazione non soddisfa il test del c.d. investitore privato in una economia di mercato.

11.12. Nel caso qui esaminato, peraltro, il trasferimento non avviene neppure all'interno dello stesso gruppo in quanto si passa dal controllo esclusivo del MIT al controllo esclusivo di FSI. L’elemento chiave, che il TAR avrebbe omesso di considerare, è se in relazione al trasferimento a FSI del 100% di FSE senza alcun corrispettivo, con impegni a coprire le perdite e senza aver proceduto ad alcuna gara, il test dell’investitore privato in una economia di mercato necessario per superare la presunzione di aiuto di Stato a favore di FS e/o FSE sia stato soddisfatto.

12. Con il secondo motivo le appellanti sostengono che la sentenza impugnata sarebbe illegittima nella parte in cui non ha valutato positivamente il primo motivo del ricorso, ritenendo che l’operazione, in quanto mera riorganizzazione interna nell’ambito dell’Ente Stato, non sarebbe assoggettata alle norme in materia di privatizzazione.

12.1. Il ragionamento del TAR muove dall’assunto che, laddove si sposti la titolarità di partecipazioni pubbliche da un soggetto pubblico (MIT) a favore di un altro soggetto che rimane nell’ambito pubblico (FSI, controllata dal MEF), non si sarebbe in presenza di una “privatizzazione” e pertanto non si dovrebbero rispettare le regole di evidenza pubblica previste per quest’ultima.

12.2. Ciò che al TAR sarebbe sfuggito è che lo stesso d.l. n. 474/1994 non contiene alcuna distinzione tra acquirente privato e acquirente pubblico, la quale peraltro sarebbe illegittima ex art. 345 TUE. Al contrario, esso prevede la sua applicazione espressa anche ad acquirenti pubblici nei casi di costituzione di un nucleo stabile di azionisti di riferimento, tra cui esplicitamente viene indicato un soggetto pubblico quale il MEF (art. 1 comma 3), ossia proprio il soggetto che controlla FSI e, quindi, (ora) indirettamente FSE. In secondo luogo, la ratio legis della normativa di cui al d.l. n. 474/1994 è sia quella di massimizzare la raccolta di finanze per lo Stato, sia di evitare che si incida sul normale dispiegarsi dei meccanismi concorrenziali, cosa possibile solo se la competizione è effettivamente aperta e quindi rivolta sia a imprese private, sia a quelle pubbliche. In terzo luogo, ed in ogni caso, nel caso di specie il cessionario FSI, è un soggetto in tutto e per tutto equiparabile a una impresa privata che svolge un’attività commerciale in regime di mercato in concorrenza con altre imprese ferroviarie e/o attive nel trasporto pubblico locale.

12.3. Il Giudice di primo grado sarebbe incorso nuovamente in errore nel momento in cui ha ritenuto che l’operazione fosse una mera riorganizzazione interna, non rilevando la contraddizione che, se davvero si trattasse di una riorganizzazione, non si sarebbe dovuta avvertire l’esigenza di comunicare tale trasferimento del controllo di FSE dal MIT a FSI all’AGCM ex art. 16, Legge n. 287/1990 che esige la notifica unicamente delle operazioni di concentrazioni tra imprese indipendenti, cioè non appartenenti allo stesso gruppo. E, soprattutto, se fosse stata una mera riorganizzazione l’AGCM non avrebbe confermato con un provvedimento che si trattava di una concentrazione tra imprese indipendenti.

13. Con il terzo motivo le appellanti espongono quanto segue.

13.1. Fermo restando quanto sostenuto nei primi due motivi e restando impregiudicata la natura certa di aiuti di Stato, nell’ipotesi in cui il Collegio nutrisse dubbi sulle argomentazioni alla base del primo motivo del ricorso, sarebbe necessario un rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia sulla base dei seguenti quesiti: “ 1. se una misura consistente in uno stanziamento a fondo perduto, dapprima concesso ex lege ad una società a partecipazione pubblica esercente servizi ferroviari e servizi di trasporto urbano su gomma e originariamente destinato a fronteggiare le difficoltà finanziarie della stessa società, che lo ha iscritto in bilancio e successivamente trasferito all’acquirente della stessa, un operatore di mercato, seppur a totale partecipazione pubblica ed esercente i servizi ferroviari, nell’ambito di un’operazione senza alcuna indizione di una procedura ad evidenza pubblica possa considerarsi ancora un aiuto di Stato ex art. 107, comma 1, TFEU, dopo che allo stesso è stato apportato (dopo un anno) un vincolo di destinazione per mezzo di una circolare ministeriale al fine della copertura delle esigenze connesse alla gestione dell’infrastruttura;