Pubblicato il 11/10/2017

N. 04719/2017REG.PROV.COLL.

N. 02091/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 2091 del 2017, proposto da:
A V, rappresentato e difeso dall'Avvocato S G, domiciliato ex art. 25 cpa presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;

contro

Azienda Sanitaria Locale di Avellino, Regione Campania, Commissario Ad Acta per la Prosecuzione del Piano di Rientro dal Disavanzo del Settore Sanitario Regione Campania, non costituiti in giudizio;

per l'annullamento

della sentenza breve del T.A.R. Campania - Sez. staccata di Salerno - Sezione II, n. 2007/2016, resa tra le parti, concernente l’impugnazione dei seguenti atti e provvedimenti:

nota ASL Avellino prot. n. 189 del 18 gennaio 2016 pervenuta il 26 gennaio 2016 avente ad oggetto comunicazione di interruzione del rapporto di lavoro del ricorrente quale medico SIAS, ovvero di medico di guardia medica penitenziaria, presso la casa Circondariale di Avellino;

decreto del Commissario ad acta per la prosecuzione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Campania n. 9 del 12 febbraio 2015;

decreto del Commissario ad acta per la prosecuzione del piano di rientro dal disavanzo del settore sanitario della Regione Campania n. 149 del 24 dicembre 2014;

deliberazione del Commissario Straordinario della Asl di Avellino n. 333 del 7 marzo 2016;

deliberazione del Commissario Straordinario della Asl di Avellino n. 420 del 19 marzo 2016;

deliberazione del Commissario Straordinario della Asl di Avellino n. 388 del 21 marzo 2016.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Visti tutti gli atti della causa;

visti gli artt. 105, co. 2 e 87, co. 3, cod. proc. amm.;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 14 settembre 2017 il Cons. G V;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. L’appellante, medico Sias in servizio quale guardia medica penitenziaria presso la Casa Circondariale di Avellino, ha impugnato in primo grado il provvedimento prot. 189/2016, nonchè alcuni provvedimenti generali presupposti, in epigrafe indicate, con cui l'ASL di Avellino ha disposto la caducazione del suo rapporto di lavoro.

2. Il Tar ha declinato la giurisdizione osservando che:

“ la giurisprudenza consolidata…. ha precisato che i rapporti tra i medici convenzionati esterni e le aziende sanitarie locali, disciplinati dall’art. 48 della legge n. 833/1978 e dagli accordi collettivi nazionali stipulati in attuazione di tale norma, pur se costituiti in vista dello scopo di soddisfare le finalità istituzionali del SSN, dirette a tutelare la salute pubblica, corrispondono a rapporti libero-professionali “parasubordinati” che si svolgono di norma su un piano di parità, non esercitando l’ente pubblico nei confronti del medico convenzionato alcun potere autoritativo, all’infuori di quello di sorveglianza, né potendo incidere unilateralmente, limitandole o degradandole ad interessi legittimi, sulle posizioni di diritto soggettivo nascenti, per il professionista, dal rapporto di lavoro autonomo. Ne deriva che, costituito il detto rapporto di lavoro, le controversie che hanno ad oggetto i diritti dei quali il medico lamenti la lesione da parte della ASL, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario, la quale non trova deroga a favore del giudice amministrativo per il fatto che la domanda del professionista denunci, quale mezzo al fine della tutela dei diritti scaturenti dal detto rapporto, l’illegittimità di atti regolamentari o provvedimenti emessi dalla p.a., spettando al giudice ordinario la loro eventuale disapplicazione (cfr. Cass. Civ., SS.UU., 21 ottobre 2005 n. 20344 e 07 luglio 2009 n. 15847;
Consiglio di Stato, Sez. III, 04 giugno 2012 n. 3291 e, più di recente, Tar Campania, Napoli, 15 ottobre 2015, n. 4844) ”

3. In appello il dott. V insiste valorizzando la natura generale e organizzativa degli atti impugnati che hanno provveduto alla riorganizzazione del servizio di medicina penitenziaria, ancorchè in via transitoria e fino al sopravvenire di una nuova disciplina contrattuale del rapporto di lavoro, sì da determinare la conseguente ed autoritativa interruzione del rapporto di lavoro in essere. Dinanzi a siffatti atti di riorganizzazione residuerebbero interessi legittimi la cui conoscenza è riservata al giudice amministrativo.

4. Ritiene il Collegio che l’appello non sia fondato.

4.1. Non può che darsi continuità ai principi affermati anche di recente dalla Corte di Cassazione, dei quali la sentenza gravata costituisce fedele e puntuale applicazione.

4.2. E’ pur vero che in tema di riparto di giurisdizione nelle controversie relative a rapporti di lavoro pubblico privatizzato, spetta alla giurisdizione generale di legittimità del giudice amministrativo la controversia nella quale la contestazione investa direttamente il corretto esercizio del potere amministrativo mediante la deduzione della non conformità a legge degli atti organizzativi, attraverso i quali le amministrazioni pubbliche definiscono le linee fondamentali di organizzazione degli uffici e i modi di conferimento della titolarità degli stessi. Ciò sul rilievo che possono darsi situazioni nelle quali la contestazione in giudizio della legittimità degli atti, espressione di poteri pubblicistici, previsti dal D.Lgs. n. 165 del 2001, art. 2, comma 1, implica la deduzione di una posizione di interesse legittimo, nella quale il rapporto di lavoro non costituisce l'effettivo oggetto del giudizio, ma, per così dire, lo sfondo rilevante ai fini di qualificare la prospettata posizione soggettiva del ricorrente, derivando gli effetti pregiudizievoli direttamente dall'atto presupposto (da ultimo cfr. Cass. civ. Sez. Unite, 23-03-2017, n. 7491).

4.3. Tuttavia, quando, come nel caso di specie, l’impugnazione degli atti di macro-organizzazione presupposti, è fatta al solo fine di sottrarre fondamento ai successivi atti di gestione del rapporto di lavoro ritenuti lesivi, deve ritenersi che il petitum sostanziale – su cui fonda la giurisdizione - non attiene alla legittimità in via immediata e diretta del provvedimento di macro-organizzazione, ma alla concreta gestione del rapporto di lavoro (in termini Cass. civ. Sez. Unite Ordinanza, 29-07-2016, n. 15820).

4.4. In tali casi, ai sensi dell'art. 63 del D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, il giudice ordinario ben può disapplicare gli atti amministrativi presupposti, ove li ritenga illegittimi.

5. L’appello è pertanto respinto.

6. La mancata costituzione delle controparti esonera il collegio dal pronunciare sulle spese.