N. 02919/2011REG.PROV.COLL.

N. 06252/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6252 del 2007, proposto dalla s.p.a. Iren (succeduta alla s.p.a. Enia), in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv. G C e S A R, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato S A R in Roma, viale XXV Aprile, 11;

contro

La s.p.a. Fidente, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituitosi nel secondo grado del giudizio;

nei confronti di

La s.c.r.l. Colser, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Paolo Michiara, con domicilio eletto presso la Segreteria del Consiglio di Stato, in Roma, piazza Capo di Ferro 13;
la s.c.r.l.Friul Clean, in proprio e quale capogruppo dell’–a.t.i. con la s.a.s. Gialgi di Gigliola Zaminella;

per la riforma della sentenza del T.A.R. EMILIA-ROMAGNA - SEZ. STACCATA DI PARMA n. 315/2007;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 8 marzo 2011 il Cons. Roberto Garofoli e udito per le parti l’avvocato Rainaldi, per delega dell’avvocato Romano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con la sentenza n. 315 del 2005, il T.A.R. per l’Emilia Romagna ha respinto il ricorso n. 386 del 2006, proposto dalla s.p.a. Fidente avverso gli atti della procedura negoziata indetta dalla società appellante (operante prevalentemente nei settori speciali di gas acqua ed elettricità) per l’aggiudicazione, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, del “servizio di pulizia ordinaria e straordinaria delle sedi del gruppo Enia S.p.A.”.

Nel dettaglio, come ricostruito dal TAR, il servizio da aggiudicare è stato suddiviso, nel bando e nel capitolato speciale d’appalto, in tre lotti corrispondenti alle sedi di Reggio Emilia, Parma e Piacenza. Il bando ha previsto che “l’appalto sarà aggiudicato mediante procedura negoziata ai sensi del D. lgs 163 del 2006, con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa”.

La società ricorrente in primo grado ha partecipato alla gara e non è risultata aggiudicataria: i lotti sono stati assegnati rispettivamente alla Colser S.c.a.r.l., per quanto concerne i lotti 2 (Parma) e 3 (Piacenza), ed alla Friul Clean S.c.a.r.l., per quanto concerne il lotto 1 ( Reggio Emilia).

Con la sentenza impugnata, il T.A.R., nell’accogliere il ricorso, ha ritenuto che la stazione appaltante avrebbe dovuto applicare, nell’indire e gestire la procedura per l’affidamento del servizio di pulizia sopra indicato, non già la disciplina dettata dal d. lgs. n. 163 del 2006 con riguardo agli appalti nei settori speciali, bensì quella dettata dallo stesso decreto per gli appalti dei settori ordinari.

Conseguentemente il TAR ha concluso per l’illegittimità degli atti di indizione della procedura in parola ed in particolare del bando e del capitolato, oltre che per l’illegittimità derivata di tutti i successivi atti della procedura, per avere la stazione appaltante utilizzato una procedura negoziata, anziché una procedura aperta o ristretta, come invece prescritto dal d. lgs. n. 163 del 2006 per l’affidamento di appalti pubblici di servizi di importo superiore alla soglia comunitaria nel settore ordinario.

Muovendo dallo stesso presupposto relativo alla qualificazione dell’appalto affidato quale appalto non riconducibile ai settori speciali, il T.A.R. ha anche ritenuto gli atti di gara viziati per omessa pubblicità delle sedute di gara, oltre che per omessa redazione dei verbali di gara delle singole sedute.

Avverso la sentenza, la stazione appaltante ha presentato l’appello in esame, chiedendo che sia respinto il ricorso di primo grado.

DIRITTO

L’appello va respinto.

Assume rilievo centrale, nella definizione della controversia, l’individuazione della normativa applicabile alla gara indetta dalla società appellante - operante prevalentemente nei settori speciali di gas acqua ed elettricità - per l’affidamento di un appalto avente ad oggetto il “servizio di pulizia ordinaria e straordinaria delle sedi del gruppo Enia S.p.A.” e degli altri locali indicati nell’articolo 3 del capitolato.

Dirimente, in particolare, è verificare se a disciplinare la fattispecie sia la normativa prevista dal d. lgs. n. 163 del 2006 per gli appalti dei settori speciali ovvero quella generale prevista per gli appalti di servizi.

Come è noto, la disciplina generale per gli appalti di servizi è contenuta nella parte II del d. lgs n. 163 del 2006, la cui parte III reca, invece, la disciplina per gli appalti nei settori speciali.

Ai sensi dell’art. 3, comma 10, del d. lgs n. 163 del 2006, “gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture, aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II”.

Ebbene, l’allegato II A, al n. 14, si riferisce ai “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”.

Si tratta una disciplina introdotta dal legislatore nazionale in attuazione dalla disciplina europea che si è inteso recepire.

Invero, l’art. 1, comma 2, lett. d), della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 dispone che “gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II”;
l’all. II, alla lett. A, punto 14, ha riguardo, ai “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”.

Su altro fronte, l’articolo 31 del d. lgs n. 163 del 2006 dispone che “le disposizioni contenute nella parte II non si applicano ai contratti di cui alla parte III (settori del gas, energia termica, elettricità, acqua, trasporti, servizi postali, sfruttamento di area geografica), che le stazioni appaltanti che esercitano una o più delle attività di cui agli articoli da 208 a 214 aggiudicano per tali attività”.

Parimenti, l’art. 217 del D. lgs 163 del 2006 chiarisce che la parte III “non si applica agli appalti che gli enti aggiudicatori aggiudicano per scopi diversi dall’esercizio delle loro attività di cui agli articoli da 208 a 213”.

Dal quadro normativo riportato emerge, quindi, che la disciplina speciale della parte III trova applicazione purché l’attività costituente oggetto dell’appalto da affidare sia riferibile al settore speciale di attività indicate agli artt. da 208 a 214 del D. lgs 163 del 2006.

Di fondamentale importanza risulta allora verificare se l’attività che la società odierna appellante ha inteso affidare con le procedure contestate in primo grado sia riferibile al settore speciale di attività indicate agli artt. da 208 a 214 del D. lgs 163 del 2006.

Ebbene nel sostenere la tesi della riferibilità del servizio di pulizia affidato nel caso di specie al settore speciale di attività espletato dalla stessa ricorrente (operante prevalentemente nei settori di gas, acqua ed elettricità), l’appellante assegna rilievo quasi esclusivo a quanto disposto dall’art. 31 della direttiva 2004/17/CE del 31 marzo 2004, per il quale “gli appalti aventi per oggetto i servizi di cui all'allegato XVII A sono aggiudicati secondo le disposizioni degli articoli da 34 a 59”;
in particolare, la società appellante rimarca che l'allegato XVII A, al punto, 14, ha riguardo ai “servizi di pulizia e di gestione delle proprietà immobiliari”.

Sulla base di tale ricostruzione del quadro normativo, l’appellante ha concluso per la sicura assoggettabilità dell’appalto avente ad oggetto il servizio di pulizia della sede di un ente operante nei settori speciali alla disciplina dettata per gli stessi settori.

Ritiene il Collegio che tale tesi non possa essere condivisa.

Come sopra osservato, anche l’art. 1, co. 2, lett. d), della direttiva 2004/18/CE del 31 marzo 2004 , dispone che “gli appalti pubblici di servizi sono appalti pubblici diversi dagli appalti pubblici di lavori o di forniture aventi per oggetto la prestazione dei servizi di cui all'allegato II”;
allegato che, alla lett. A, punto 14, ha riguardo, pure ai “servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari”.

Consegue che, come correttamente osservato dal giudice di primo grado, posta la previsione dei servizi di pulizia degli edifici e di gestione delle proprietà immobiliari negli allegati di entrambe le direttive europee (n. 17/2004, che coordina le procedure di appalto degli enti erogatori di acqua e di energia, degli enti che forniscono servizi di trasporto e servizi postali, e n. 18/2004, relativa al coordinamento delle procedure di aggiudicazione degli appalti pubblici di lavori, di forniture e di servizi), l’assoggettabilità dell’affidamento del servizio di pulizia alla disciplina dettata per i settori speciali non può essere desunta sulla base di un criterio solo soggettivo, relativo cioè al fatto che ad affidare l’appalto sia un ente operante nei settori speciali, ma anche in applicazione di un parametro di tipo oggettivo, attento alla riferibilità della pulizia all’attività speciale.

Detto altrimenti, la pulizia rientra nella normativa dei settori speciali quando è funzionale a detta attività, il che si verifica qualora si tratti di proprietà immobiliari ed edifici che costituiscano parte integrante delle reti di produzione, distribuzione e trasporto indicate negli articoli 208 e ss. del d. lgs. n. 163 del 2006.

Il che pacificamente non è nel caso di specie, posto che il servizio di pulizia oggetto delle contestate procedure di affidamento riguarda gli edifici ove ha sede la società ricorrente, non già certo le reti utilizzate per l’esercizio dell’attività dalla stessa società svolta.

Sulla base delle esposte considerazioni deve ritenersi, quindi, che la stazione appaltante avrebbe dovuto attenersi alla disciplina generale prevista per gli appalti di servizi, non già, come invece illegittimamente verificatosi, a quella dettata dal D. Lgs. n. 163 del 2006 per gli appalti dei settori speciali.

L’appello va pertanto respinto.

Consegue la condanna della società appellante al pagamento delle spese processuali del secondo grado del giudizio, liquidate come in dispositivo.