N. 01183/2012REG.PROV.COLL.

N. 03134/2011 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 3134 del 2011, proposto dalla Ergap Srl, rappresentata e difesa dagli avv. P P e A P, con domicilio eletto presso il primo in Roma, via G. Mercalli 13;

contro

Comune di Vicenza, rappresentato e difeso dagli avv. L C e F F F, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via P. Luigi Da Palestrina 19;

nei confronti di

Società Cooperativa Mirror a R.L., rappresentata e difesa dagli avv. R R e A M, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Confalonieri 5;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. VENETO – VENEZIA, SEZIONE I, n. 495/2011, resa tra le parti, concernente AGGIUDICAZIONE GARA PER SERVIZIO DI PULIZIA NELLE SEDI COMUNALI

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Vicenza e della Societa' Cooperativa Mirror ;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2011 il Cons. N G e uditi per le parti gli avvocati De Portu, per delega di Piselli, nonché Checchinato, Franco e Manzi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Con ricorso al TAR per il Veneto la Ergap Srl (di seguito, ERGAP), resasi in un primo tempo aggiudicataria della gara indetta dal Comune di Vicenza per l’affidamento al prezzo più basso del servizio di pulizia presso le sedi comunali periferiche e la biblioteca Bertoliana per gli anni 2010-2012, dopo che un giudizio di anomalia aveva colpito l’offerta della Cooperativa Mirror s.c.a.r.l., che la precedeva in graduatoria, insorgeva avverso la successiva comunicazione con la quale lo stesso Comune la informava : di aver annullato l’aggiudicazione a favore di essa ERGAP, a seguito del ricorso al riguardo proposto dalla Cooperativa Mirror e della successiva sentenza del T.A.R. Veneto n. 6014/2010 che lo aveva accolto;
e di avere conclusivamente disposto l’aggiudicazione a favore della stessa Coop. Mirror, previa nuova verifica, con esito stavolta favorevole, dell’anomalia precedentemente rilevata.

Con atto di motivi aggiunti l’impugnativa veniva estesa alla successiva comunicazione con cui l’Amministrazione informava di avere stipulato il contratto con la Cooperativa in data 28 gennaio 2011.

Resistevano al gravame il Comune di Vicenza e la controinteressata.

Con la sentenza in forma semplificata n. 495/2011 in epigrafe il TAR adìto respingeva il ricorso.

Da qui il presente appello della ERGAP, che riproponeva le proprie censure ed argomentazioni, dolendosi della sentenza per il fatto di averle disattese.

Si costituivano in giudizio anche in questo grado in resistenza al gravame il Comune e la controinteressata, che deducevano l’infondatezza delle critiche avversarie e concludevano per la reiezione dell’appello.

Le parti sviluppavano le rispettive tesi con successive memorie e scritti di replica.

Alla pubblica udienza del 20 dicembre 2011 la causa è stata trattenuta in decisione.

1 L’appello è ammissibile.

E’ difatti priva di pregio l’eccezione di inammissibilità articolata dall’aggiudicataria sull’assunto che il giudicato formatosi sulla sentenza del T.A.R. Veneto n. 6014/2010 assevererebbe già la congruità della sua offerta sugli aspetti che la ricorrente solleva con il presente contenzioso.

Il precedente giudizio si è concluso solo con il rilievo di un vizio di motivazione a carico dell’originario giudizio comunale di incongruità dei costi esposti dalla Coop. Mirror, vizio che aveva indotto il Tribunale a disporre la rinnovazione della procedura di verifica dell’offerta della Cooperativa in relazione al suo costo del lavoro. Ed il successivo gravame della ERGAP ha investito le nuove determinazioni indi assunte nell’esercizio della discrezionalità tecnica che era stata conservata dal Comune, cui rimaneva riservata, come lo stesso Tribunale aveva sottolineato, la determinazione finale circa l’anomalia o meno dell’offerta in discussione, sia pure “ tenendo conto delle osservazioni ” recate dalla sentenza.

In particolare, il Giudice locale aveva addebitato all’Amministrazione una omessa valutazione degli elementi che erano stati addotti dalla attuale appellata per giustificare l’abbassamento del costo della manodopera (“ una diversa imposizione dell’aliquota INPS, la mancanza di costi per assemblee sindacali, permessi di studio e fondi di previdenza complementare chiusi, una ridotta percentuale di assenteismo per malattie, infortuni e maternità ”), il Tribunale essendosi limitato nell’occasione alla sola diretta considerazione (racchiusa per di più in un inciso) che l’offerente aveva salvaguardato le retribuzioni dei lavoratori stabilite dalla contrattazione collettiva.

Il giudicato formatosi sulla pronuncia, perciò, pur ponendo dei vincoli a carico del Comune, non presentava una latitudine ed un’intensità tali da inibire all’Ente ogni margine di successivo apprezzamento: e come tale neppure può precludere un successivo sindacato sulle conclusive determinazioni assunte dall’Ente a valle della predetta pronuncia.

2 L’appello, per quanto ammissibile, è infondato.

3 Si controverte, come è già emerso, sulla legittimità della nuova valutazione, espressa dalla stazione appaltante, sulla sostenibilità dell’offerta economica della Coop. Mirror (di seguito, la Cooperativa, oppure la MIRROR), sfociata stavolta in un giudizio di congruità. E non guasta evidenziare subito che, secondo un’affermazione di parte rimasta incontestata, l’ammontare di tale offerta è di appena settemila euro circa inferiore all’importo dell’offerta presentata invece da parte ricorrente, che è una ordinaria società lucrativa (per un differenziale pari allo 0,92 % ).

Conviene inoltre ricordare, sempre a guisa di introduzione al thema decidendum , le principali acquisizioni giurisprudenziali che connotano il sindacato giudiziale attivabile in questa materia.

Nelle procedure per l'aggiudicazione di appalti pubblici l'esame delle giustificazioni presentate dal soggetto che è tenuto a dimostrare la non anomalia dell'offerta è vicenda che rientra nella discrezionalità tecnica dell'Amministrazione, per cui soltanto in caso di macroscopiche illogicità, vale a dire di errori di valutazione evidenti e gravi, oppure di valutazioni abnormi o affette da errori di fatto, il giudice della legittimità può intervenire, restando per il resto la capacità di giudizio confinata entro i limiti dell'apprezzamento tecnico proprio di tale tipo di discrezionalità (C.d.S., V, 18 agosto 2010, n. 5848;
23 novembre 2010, n. 8148;
22 febbraio 2011, n. 1090).

La giurisprudenza è altresì saldamente orientata nel senso che, nel caso di ricorso proposto avverso il giudizio di anomalia dell'offerta presentata in una pubblica gara, il Giudice amministrativo possa sindacare le valutazioni compiute dall’Amministrazione sotto il profilo della loro logicità e ragionevolezza e della congruità dell'istruttoria, mentre non possa invece operare autonomamente la verifica della congruità dell'offerta presentata e delle sue singole voci, sovrapponendo così la sua idea tecnica al giudizio -non erroneo né illogico- formulato dall'organo amministrativo cui la legge attribuisce la tutela dell'interesse pubblico nell'apprezzamento del caso concreto, poiché, così facendo, il Giudice invaderebbe una sfera propria della P.A. (C.d.S., IV, 27 giugno 2011, n. 3862;
V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

Si precisa poi sovente che il giudizio di verifica della congruità di un'offerta potenzialmente anomala ha natura globale e sintetica, vertendo sulla serietà o meno dell'offerta nel suo insieme. L'attendibilità della offerta va cioè valutata nel suo complesso, e non con riferimento alle singole voci di prezzo ritenute incongrue, avulse dalla incidenza che potrebbero avere sull'offerta economica nel suo insieme (V, 1 ottobre 2010, n. 7262;
11 marzo 2010 n. 1414);
questo ferma restando la possibile rilevanza del giudizio di inattendibilità che dovesse investire voci che, per la loro rilevanza ed incidenza complessiva, potrebbero rendere l'intera operazione economica implausibile e, per l'effetto, insuscettibile di accettazione da parte dell’Amministrazione, in quanto insidiata da indici strutturali di carente affidabilità (V, 28 ottobre 2010, n. 7631).

E’ ormai acquisito anche l’ulteriore punto per cui il giudizio di anomalia postula una motivazione rigorosa ed analitica ove si concluda in senso sfavorevole all’offerente, mentre non si richiede, di contro, una motivazione analitica nell’ipotesi di esito positivo della verifica di anomalia, nel qual caso è sufficiente motivare per relationem con riferimento alle giustificazioni presentate dal concorrente (sempre che a loro volta adeguate). Di conseguenza, in questa seconda evenienza incombe su chi contesti l'aggiudicazione l'onere di individuare gli specifici elementi da cui il Giudice amministrativo possa evincere che la valutazione tecnico-discrezionale dell'Amministrazione sia stata manifestamente irragionevole, ovvero basata su fatti erronei o travisati (VI, 3 novembre 2010, n. 7759;
V, 22 febbraio 2011, n. 1090;
23 novembre 2010, n. 8148).

4a Venendo al merito della specifica controversia, va rimarcato a questo punto:

- che a seguito della prima pronuncia del T.A.R. per il Veneto il Comune era gravato, come si è visto, da un preciso vincolo conformativo, in quanto con tale decisione il Tribunale, dopo avere ricordato che i dati risultanti dalle tabelle ministeriali non costituivano parametri assoluti ed inderogabili, ma indici suscettibili di scostamento, aveva prescritto all’Amministrazione di procedere ad una puntuale valutazione degli elementi che erano stati addotti dall’offerente per giustificare l’abbassamento del costo della manodopera (“ una diversa imposizione dell’aliquota INPS, la mancanza di costi per assemblee sindacali, permessi di studio e fondi di previdenza complementare chiusi, una ridotta percentuale di assenteismo per malattie, infortuni e maternità ”);

- che in ossequio al predetto vincolo l’Amministrazione risulta avere compiuto in seguito una puntuale istruttoria, nel cui ambito i suoi uffici, dopo avere ricevuto dalla Cooperativa la nota di giustificazioni del 23/11/2010, non hanno mancato di promuovere un ulteriore approfondimento, che ha indotto l’offerente all’inoltro della sua più articolata nota del 7/12/2010;

- che, infine, le valutazioni conclusive dell’Amministrazione hanno trovato sintetica ma limpida esposizione nella determina del 21/12/2010, i cui contenuti integrano un’esposizione che va sicuramente al di là dell’obbligo di motivazione che era imputabile a suo carico.

4b Passando al piano strettamente normativo della controversia, e atteso che l’offerta la cui congruità forma oggetto di scrutinio proviene da una società cooperativa, occorre porre in evidenza la centralità ai fini di causa del disposto dell’art. 3 della legge n. 142/2001 (“ Revisione della legislazione in materia cooperativistica, con particolare riferimento alla posizione del socio lavoratore ”).

L’articolo, rubricato “ Trattamento economico del socio lavoratore ”, nel suo primo comma recita: “. Fermo restando quanto previsto dall'articolo 36 della legge 20 maggio 1970, n. 300, le società cooperative sono tenute a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti, per prestazioni analoghe, dalla contrattazione collettiva nazionale del settore o della categoria affine, ovvero, per i rapporti di lavoro diversi da quello subordinato, in assenza di contratti o accordi collettivi specifici, ai compensi medi in uso per prestazioni analoghe rese in forma di lavoro autonomo .”

Il precetto in rilievo è pertanto così articolato: al socio lavoratore compete un trattamento economico complessivo proporzionato alla quantità e qualità del lavoro prestato e comunque non inferiore ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva nazionale del settore.

Orbene, le condivisibili considerazioni fatte dal primo Giudice sulla necessità di coordinare i valori costituzionali di cui agli articoli 36 e. 45 della Carta, nel senso che il canone della retribuzione proporzionata e sufficiente è applicabile anche al socio lavoratore nella misura in cui non risulti vulnerata in concreto la funzione sociale della cooperazione a finalità di mutualità (“ la parametrazione della "retribuzione" dei soci lavoratori alla retribuzione proporzionata e sufficiente non deve essere tale da negare la possibilità stessa della cooperativa di operare anche in condizioni di mercato sfavorevoli, tenendo conto dell'ammontare degli utili ripartiti”, in quanto si deve ritenere che “il livello retributivo riconosciuto è quello in concreto compatibile con la possibilità per la cooperativa stessa di operare ”), non intendono spingersi a giustificare una deroga al rispetto, prescritto dall’art. 3 legge ult. cit., dei minimi previsti dalla contrattazione collettiva di settore. Lo stesso Tribunale ha sentito, infatti, l’eloquente bisogno di accertare che “ l’offerta della MIRROR salvaguarda le retribuzioni dei soci, così come stabilito dalla contrattazione collettiva cui essa aderisce ”.

Con questa precisazione (e fermo restando, quindi, il limite indicato) le medesime considerazioni, tenuta nel debito conto anche l’assai specifica quanto limitata prospettiva che connota il giudizio di verifica dell’anomalia dell’offerta, si sottraggono alle critiche svolte sul punto dall’appellante.

4c Va altresì sottolineato che il medesimo appellante, non solo non ha dimostrato che le voci e/o i valori non inclusi nelle proiezioni avversarie (per tutti, la 14° mensilità) chiamino in causa quei “ trattamenti salariali minimi inderogabili stabiliti dalla legge o da fonti autorizzate dalla legge ” per i quali l’art. 87, comma 3, d.lgs. n. 163/2006 esclude l’ammissibilità di giustificazioni;
ma non è riuscito nemmeno a dimostrare che l’offerta avversaria comprometterebbe i minimi, rettamente identificati, previsti dalla contrattazione collettiva nazionale del settore.

Le deduzioni dell’ERGAP traggono il loro apparato argomentativo pressoché per intero dal parere che su richiesta della stessa società (e con notevole tempismo, a soli sei giorni dalla richiesta) è stato reso dall’ONBSI (Organismo Nazionale Bilaterale dei Servizi Integrati), affidatario del monitoraggio del mercato e degli appalti ai sensi dell’art. 66 del CCNL del 19 dicembre 2007 per gli addetti al settore delle imprese di pulizia, parere completamente adesivo alle critiche svolte dalla ricorrente sulla congruità del costo del lavoro indicato dalla Cooperativa.

Il fatto è, però, che né il detto parere, né il ricorso e l’appello su di esso modellati, tutti incentrati sulle previsioni del CCNL di cui l’Organismo è espressione, si fanno carico del dato, invero centrale, per cui la Cooperativa nelle proprie giustificazioni aveva fatto riferimento, in realtà, ad un contratto collettivo diverso e successivo da quello del 2007, vale a dire al Contratto UNCI del 2009, trasmettendone copia al Comune e precisando, altresì, che questo era rinvenibile anche nel sito del CNEL (cfr. la nota 23/11/2010 della Cooperativa all’Amministrazione).

L’Organismo, dunque, è organo di un contratto collettivo diverso da quello al quale la Cooperativa si è riferita. E tutte le valutazioni del primo riguardano i contenuti del “suo” CCNL di riferimento, laddove quello posto invece a base del procedimento di verifica dell’anomalia risulta essere stato puramente e semplicemente obliterato.

Né dall’appellante viene spiegata la ragione per cui le previsioni di quest’ultimo contratto collettivo avrebbero dovuto essere ignorate, come in effetti è avvenuto.

I principali argomenti al riguardo addotti, quello per cui il contratto così invocato sarebbe stato “inesistente”, o comunque smentito dalle premesse del CCNL del 19 dicembre 2007, dove era previsto il superamento di tutti i precedenti contratti collettivi nazionali, sono agevolmente confutabili osservando: per un verso, che l’aggiudicataria risulta avere trasmesso copia del CCNL da essa indicato all’Amministrazione, precisando che lo stesso era reperibile presso il sito del CNEL;
per altro verso, che, poiché tale contratto collettivo era del 2009, non avrebbe potuto certo essere stato vanificato dalla ricordata premessa del contratto di due anni anteriore.

Per il resto, l’appellante si limita (e solo nella propria memoria) all’apodittica osservazione che (solo) il CCNL da essa privilegiato sarebbe stato sottoscritto da organizzazioni rappresentative a livello nazionale. Rimane pertanto indimostrato, tanto in fatto quanto in diritto, oltre a tale asserto, l’assunto di fondo della stessa parte per cui il diverso CCNL applicato dall’offerente avrebbe potuto -e, anzi, dovuto- essere ignorato.

In assenza, dunque, di una dimostrazione dell’inapplicabilità del predetto contratto collettivo del 2009, non possono evidentemente essere seguite le valutazioni di parte ricorrente circa il mancato rispetto da parte della Cooperativa dei contenuti propri di un contratto diverso (sul quale l’appellante ha appuntato in modo esclusivo la propria disamina, senza mai esaminare il CCNL dell’UNCI).

Conclusione che vieppiù si impone per il fatto che non ha trovato smentita l’asserto dell’aggiudicataria (memoria di costituzione del 3 giugno 2011, pag. 13) per cui esisterebbe “ una storica e diffusa polemica tra associazioni di cooperative su chi abbia la rappresentatività ” ;
né quello, in un certo senso conseguente, che il contenuto del pronunciamento dell’ONBSI sarebbe stato influenzato da questioni di principio “ che nulla hanno a che vedere con la verifica dell’anomalia di un’offerta che si discosta di neppure 7.000 euro (circa l’1 % ) da quella di controparte. ”

5 Le precedenti puntualizzazioni avviano già a reiezione il presente appello.

La doglianza centrale sulla quale lo stesso è basato si ricollega allo scostamento rinvenibile tra i valori retributivi riferiti dall’aggiudicataria nelle proprie giustificazioni e quelli recati, invece, dalle tabelle ministeriali annesse al D.M. 25 febbraio 2009 (“ Determinazione del costo medio orario del lavoro dei dipendenti da imprese esercenti servizi di pulizia …”), nonché dal CCNL del 19 dicembre 2007.

A tale riguardo la Sezione, premesso un doveroso richiamo al consolidato principio (già ricordato dal primo Giudice) per cui il mancato rispetto dei limiti tabellari afferenti il costo del lavoro non determina l'automatica esclusione dalla gara pubblica, ma costituisce un –pur importante- indice di anomalia dell'offerta, che dovrà essere verificata mediante un giudizio complessivo di rimuneratività (cfr., tra le tante, C.d.S., III, 7 marzo 2011, n. 1419;
VI, 21 luglio 2010, n. 4783;
V, 7 ottobre 2008, n. 4847), intende mettere in luce soprattutto che, se già in via generale i dati recati dalle predette tabelle non sono inderogabili, e quindi non sono in grado di vincolare la valutazione di anomalia per le offerte delle comuni società lucrative, la valenza delle stesse tabelle diventa a maggior ragione solo indicativa nei confronti di società, come le cooperative, il cui costo del lavoro è per varie ragioni più contenuto.

D’altra parte, mentre le tabelle anzidette esprimono dei costi “medi”, per le cooperative, invece, per quanto si è detto sopra, il vincolo posto dall’art. 3 della legge n. 142/2001 si traduce essenzialmente- almeno nel contesto proprio della presente causa- in un vincolo a corrispondere al socio lavoratore un trattamento economico complessivo non inferiore ai minimi previsti dalla contrattazione collettiva. E proprio la garanzia del rispetto degli anzidetti minimi, e nulla di più, era pretesa dall’art. 11.2 del capitolato speciale (“ L’impresa dovrà corrispondere ai propri dipendenti almeno il trattamento minimo spettante in base agli accordi nazionali e locali vigenti ”), e doveva pertanto ispirare la verifica di congruità sub judice .

L’appellata aggiunge anche che, poiché l’utile dell’appalto viene trasfuso nelle retribuzioni, queste riescono in concreto a superare i predetti minimi. Soprattutto, però, la Cooperativa coglie nel segno quando osserva che, poiché le era stato chiesto di giustificare il rispetto dei minimi salariali (tale essendo il requisito previsto dal capitolato), il che era stato da lei inequivocabilmente fatto con riguardo al CCNL UNCI del 2009, è arbitrario che ne venga richiesta ora l’estromissione per il fatto che essa non rispetterebbe le tabelle ministeriali recanti i valori retributivi medi, oppure i minimi previsti da altri CCNL.

E’ il momento di ricordare, allora, a conferma della serietà e sostanziale correttezza del procedimento seguito, che alla nota di giustificazioni della Cooperativa del 23/11/2010, con la quale la MIRROR dava conto dei livelli retributivi minimi previsti dal CCNL del 2009 da essa utilizzato, e vantava i propri bassi tassi di assenteismo e di infortuni, il Comune, che pure in precedenza aveva contestato alla concorrente di travalicare i minimi salariali, replicava aggiustando il tiro (evidentemente re melius perpensa , alla luce delle allegazioni fornite dalla Cooperativa): “ l’Amministrazione comunale non mette in dubbio che codesta cooperativa applichi i minimi salariali ”, sia pure con l’aggiunta che gli stessi “ non rappresentano però la sola voce costituente il costo della manodopera ”, onde l’Ente sollecitava ulteriori chiarimenti su altri aspetti del complessivo costo del lavoro.

Questi ultimi chiarimenti venivano indi forniti dalla MIRROR con la decisiva nota del successivo 7 dicembre 2010, che recava giustificazioni compiutamente articolate e dettagliate con riferimento alle varie voci di costo. Vi si allegava, tra l’altro : che l’importo offerto in sede di gara consentiva di coprire anche il tasso di assenteismo medio indicato nelle tabelle ministeriali (per quanto “ spropositato per la storia della Cooperativa ”);
e che la deducente non aveva soci studenti o che avessero aderito a fondi complementari, onde non aveva costi storici relativi alle corrispondenti voci, in ogni caso non previste dal proprio contratto collettivo.

All’esito, il Comune ha pertanto concluso che la Cooperativa aveva “ dettagliatamente descritto in termini analitico-quantitativi gli elementi di costo richiesti e la loro incidenza sulla complessiva offerta in ossequio ai criteri e parametri prestabiliti … e (che) tali giustificazioni delle condizioni proposte dall’offerente possono ritenersi esaustive in termini di affidabilità ed economicità per la stazione appaltante con particolare riferimento al costo aziendale complessivo del personale previsto nonché alla sussistenza di alcune voci agevolative dal punto di vista contributivo a favore delle Cooperative e alla quantificazione dei costi degli istituti derivanti dalla contrattazione collettiva applicata ”.

6a Altra argomentazione svolta dall’appellante attiene agli oneri discendenti dalla sistemazione delle maestranze del precedente appaltatore del servizio, risorse di cui la Cooperativa era destinata a farsi carico in forza della tradizionale clausola c.d. sociale della contrattazione collettiva, e che risultano per tabulas avere chiesto ed ottenuto di esservi ammesse come soci lavoratori, e non già come suoi semplici dipendenti, così accettando l’opportunità, fermi i minimi salariali, di vedersi ripartito l’utile dell’appalto.

A tale riguardo, per le ragioni che sono state già esposte non fa testo l’invocazione da parte dell’ERGAP dell’art. 4 del