Pubblicato il 22/05/2019

N. 03334/2019REG.PROV.COLL.

N. 08765/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8765 del 2018, proposto da L R, titolare dell’omonima Farmacia, rappresentata e difesa dall’Avvocato Q L e dall’Avvocato S C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato Q L in Roma, via Tacito, n. 41;

contro

Azienda U.S.L. Toscana Sud Est, in persona del Direttore Generale pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato P S, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Masaccio, n. 183;
Comune di Torrita di Siena, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato L G, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Letizia Lombardi in Roma, via Crescenzio, n. 74;
Farmacia Bufalini del dottor G B e C. s.n.c., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato B R N, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e con domicilio eletto presso lo studio Laura Giordani in Roma, via G. Avezzana, n. 51;

nei confronti

Regione Toscana, non costituita in giudizio;
Azienda U.S.L. n. 7 di Siena, non costituita in giudizio;
Ordine dei Farmacisti della Provincia di Siena, non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza n. 911 del 25 giugno 2018 del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana, sez. II, resa tra le parti, concernente l’annullamento, previa sospensiva, del provvedimento di diniego alla revisione della pianta organica delle farmacie del Comune di Torrita di Siena, con il rigetto della relativa istanza proposta da L R in data 1° febbraio 2016, recato dalla nota del Comune di Torrita di Siena, a firma del Sindaco, prot. n. 13477 del 9-11-2016, successivamente pervenuta, nonché di ogni altro atto e/o provvedimento ad essa presupposto, conseguente e/o comunque connesso, ivi compresa la successiva nota prot. n. 44 del 2 febbraio 2017, a firma del Sindaco del medesimo Comune, nonché per l’accertamento dell’obbligo e la conseguente condanna del Comune di Torrita di Siena a provvedere alla revisione della pianta organica delle farmacie del suddetto Comune per l’anno 2016, anche in accoglimento dell’istanza proposta dalla ricorrente.

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda U.S.L. Toscana Sud Est, del Comune di Torrita di Siena e della Farmacia Bufalini del dottor G B e C. s.n.c.;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 28 marzo 2019 il Consigliere M N e uditi per l’odierna appellante, L R, l’Avvocato Q L, per la controinteressata Farmacia Bufalini del dottor G B e C. s.n.c. l’Avvocato B R N, per il Comune di Torrita di Siena l’Avvocato F su delega dichiarata dell’Avvocato L G e per l’Azienda U.S.L. Toscana Sud Est l’Avvocato F S su delega dell’Avvocato P S;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Nel Comune di Torrita di Siena (SI) sono presenti due esercizi farmaceutici, dei quali uno si trova nella zona nuova di Torrita capoluogo – sede n. 1, Farmacia Bufalini, Piazza Nazioni Unite 22 – e l’altro nella frazione di Montefollonico – sede n. 2, Farmacia Raccanello, di cui è titolare l’odierna appellante) – a circa undici chilometri dal capoluogo.

1.1. Ad esse si aggiunge un dispensario farmaceutico ubicato nell’ambito della sede n. 1, della cui gestione è responsabile la suddetta Farmacia Bufalini, aperto al pubblico nel centro storico di Torrita nell’anno 1990.

1.2. La farmacia Bufalini fu istituita in base al criterio ordinario, c.d. demografico, che originariamente prescriveva l’apertura di una farmacia ogni 5.000 abitanti, con rilevanza delle cifre superiori se pari almeno ad ulteriori 2.500 abitanti.

1.3. La farmacia Raccannello, di cui è titolare – come detto – l’odierna appellante, fu istituita nel 1956 in applicazione del criterio topografico ai sensi dell’art. 104 del R.D. 27 luglio 1934, n. 1265 – Testo Unico delle Leggi Sanitarie (in seguito, per brevità, anche TU.LL.SS.), mentre il dispensario farmaceutico fu aperto nel 1990, in applicazione dell’art. 1 della legge 8 marzo 1968, n. 221 (nella versione previgente a quella attuale), per consentire il trasferimento della farmacia Bufalini, che all’epoca si trovava nel centro storico, nella zona bassa di nuova espansione.

1.4. L’odierna appellante assume che, con il trascorrere degli anni, l’andamento demografico della frazione di Montefollonico è stato sempre negativo passando dagli originari 1.500 abitanti circa nell’anno 1957 al dato attuale di meno di 500 abitanti, con il conseguente depauperamento di attività commerciali e di servizi.

1.5. L’attuale parametro demografico impone l’esistenza di almeno una farmacia ogni 3.300 abitanti in ciascun comune, con rilevanza discrezionale del resto di popolazione qualora sia pari ad almeno 1.650 abitanti.

1.6. Nel Comune di Torrita di Siena nessuna nuova sede farmaceutica è stata istituita in applicazione del novellato parametro demografico, perché il Comune ha preso atto che, con una popolazione complessiva di 7.500 abitanti, erano già operative due farmacie.

1.7. L’odierna appellante ha però inoltrato una istanza all’amministrazione comunale affinché effettuasse la revisione della pianta organica delle farmacie modificando i confini della sede farmaceutica n. 2, al fine del trasferimento del suo esercizio in Torrita di Siena capoluogo, contestualmente dichiarandosi disponibile ad assumere la gestione di un eventuale dispensario farmaceutico in Montefollonico.

1.8. Il Comune ha riscontrato negativamente l’istanza con la nota prot. n. 134779 del 9 novembre 2016, ritenendo conforme all’interesse pubblico il mantenimento della farmacia a Montefollonico, dichiarandosi disponibile, tuttavia, a concedere in uso gratuito un immobile di proprietà comunale.

1.9. La odierna appellante, con nota 20 dicembre 2016, ha comunicato l’impossibilità di accettare l’offerta, chiedendo un supplemento istruttorio, ma il Comune ha risposto con la nota prot. n. 44 del 2 gennaio 2017, con la quale ha confermato il contenuto delle precedenti comunicazioni.

2. Tale nota è stata quindi impugnata dall’odierna appellante avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Toscana con il ricorso principale, per violazione di legge e per eccesso di potere sotto diversi profili.

2.1. Si sono costituiti nel primo grado del giudizio il Comune di Torrita di Siena e la Farmacia Bufalini chiedendo il rigetto del ricorso.

2.2. La domanda cautelare proposta inizialmente con il ricorso principale è stato oggetto di rinuncia.

2.3. Il Comune intimato, con la successiva deliberazione consiliare n. 28 del 13 giugno 2017, ha effettuato la revisione della pianto organica farmaceutica, confermando però la pianta vigente, e tale provvedimento è stato impugnato con ricorso per motivi aggiunti dall’odierna appellante, per violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili.

2.4. Si è costituita avanti al giudice di prime cure anche l’Azienda USL Toscana sud-est (qui di seguito, per brevità, anche l’Azienda) chiedendo la reiezione del ricorso.

2.5. Con l’ordinanza n. 516 del 7 settembre 2017 la domanda cautelare, proposta con i motivi aggiunti, è stata respinta dal primo giudice.

2.6. Infine, con la sentenza n. 911 del 25 giugno 2018, il Tribunale amministrativo regionale per la Toscana ha dichiarato improcedibile il motivo principale, ha respinto i motivi aggiunti, e ha compensato le spese di lite.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello L R, articolando due motivi di censura che saranno di seguito esaminati, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con il conseguente annullamento degli atti gravati in prime cure.

3.1. Si sono costituiti l’appellato Comune di Torrita di Siena, l’appellata Azienda e la controinteressata Farmacia Bufalini del dottor G B e C. s.n.c. per resistere al ricorso, di cui hanno chiesto la reiezione.

3.2. Nella camera di consiglio del 29 novembre 2018, fissata per l’esame della domanda sospensiva proposta dall’appellante, il Collegio, sull’accordo dei difensori delle parti, ha rinviato la causa, per la sollecita trattazione del merito, all’udienza pubblica del 28 marzo 2019.

3.3. In tale udienza il Collegio, sentiti i difensori delle parti, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello deve essere respinto nel merito, prescindendosi, per la ragione più liquida, da tutte le eccezioni preliminari proposte dalle parti appellate, da ritenersi assorbite.

5. Con il primo motivo (pp. 13-18 del ricorso) l’odierna appellante censura la decisione del Tribunale amministrativo regionale per la Toscana per avere, a suo avviso, ritenuto sostanzialmente irrilevante l’intervenuto riassorbimento della sede farmaceutica della dott.ssa Raccanello e, cioè, il mutamento del parametro demografico disposto dall’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, sia sotto il profilo prioritario d’interesse pubblico ad assicurare una seconda farmacia ai 7.000 abitanti di Torrita di Siena, in coerenza con il parametro demografico, sia sotto il profilo secondario – ma essenziale, per la sopravvivenza economica dell’appellante – di garantire alla Farmacia Raccanello un bacino di utenza coerente con questo parametro.

5.1. Il riassorbimento della sede farmaceutica istituita negli anni ’50 in deroga al parametro demografico costituisce una certezza incontestabile, con la conseguente necessaria applicazione del suddetto parametro, grazie alla novella di cui al d.l. n. 1 del 2012, essendosi superata la soglia di 4.950 abitanti nel Comune.

5.2. Ne discenderebbero, ad avviso dell’appellante, due rilevanti conseguenze:

a) che l’intervenuto riassorbimento della farmacia rurale nell’ambito degli ordinari parametri demografici ne consentirebbe il trasferimento con il rispetto della distanza minima di soli duecento metri dalle altre farmacie;

b) che, a fronte di un evidentissimo squilibrio nella distribuzione della popolazione tra località secondaria e centro abitato principale, con spopolamento della prima a favore del secondo, dovrebbe prevalere il rispetto del parametro demografico legale, perché i cittadini hanno diritto ad una farmacia ogni 3.300 abitanti.

5.3. La tesi dell’appellante, per quanto suggestiva, non può essere seguita perché, come questo Consiglio di Stato ha costantemente ribadito, quanto previsto dall’art. 104 T.U..LL.SS – come sostituito dall’art. 2 della l. n. 362 del 1991 – in tema di riassorbimento nella individuazione del numero delle farmacie stabilito in base alla popolazione, in sede di revisione delle piante organiche, trova esclusivamente applicazione per le farmacie urbane, aperte in base al mero criterio della distanza e non anche alle farmacie rurali, istituite in base al criterio topografico (Cons. St., sez. III, 20 giugno 2018, n. 3807).

5.4. Cade perciò l’intero costrutto argomentativo, sul quale poggia malcerta la tesi dell’appellante, poiché si deve qui affermare e ribadire che la Farmacia Raccanello è e resta una farmacia rurale e, in quanto tale, estranea a qualsiasi ipotesi di riassorbimento, che non può immutarne la natura e determinarne l’inurbamento, al quale essa in sostanza aspira mediante il non consentito spostamento nel centro di Turrita.

5.5. L’istituzione della farmacia rurale, infatti, è inscindibilmente legata alla circostanza che essa è finalizzata, nel caso di specie, ad assicurare il servizio farmaceutico agli abitanti di una frazione disagiata, posta a circa 11 km dal capoluogo, sicché il riassorbimento per essa non opera.

5.6. L’appellante, ciò chiarito, non può dunque vantare per questa via alcuna pretesa, giuridicamente tutelabile, all’assegnazione diretta di una nuova sede in base al criterio demografico, ai sensi dell’art. 11 del d.l. n. 1 del 2012, al di fuori del concorso straordinario, ma nel caso di specie è incontestabile che non sussistono i presupposti per istituire una nuova sede – la terza – in base al criterio demografico.

6. Le ragioni appena esposte giustificano anche la reiezione del secondo motivo (pp. 18-24 del ricorso), con il quale l’odierna appellante sostiene, in sostanza, che il Comune avrebbe potuto istituire una nuova sede ai sensi dell’art. 104, comma primo, T.U.LL.SS. nella frazione disagiata e, nelle more di tale istituzione, consentirle intanto di trasferire la propria sede nel centro di Turrita di Siena, attualmente servito da una sola farmacia che godrebbe di una posizione di fatto monopolistica, e autorizzare l’apertura di un dispensario farmaceutico per non lasciare nemmeno temporaneamente priva di copertura farmaceutica la popolazione residente nella frazione, dispensario che l’appellante stessa si è dichiarata disponibile ad attivare.

6.1. Se anche si volesse prescindere dalla tortuosità di un simile percorso pianificatorio, che intende sostituirsi inammissibilmente all’apprezzamento discrezionale che solo l’autorità comunale è chiamata ad effettuare nella dislocazione del servizio farmaceutico sul territorio, basti qui ad osservare che:

a) la ventilata istituzione di una “nuova” sede secondo il criterio topografico ai sensi dell’art. 104 del T.U.LL.SS. è una ipotesi eccezionale e che, nel caso di specie, si è già verificata, in quanto la farmacia rurale già esiste ed è quella di cui è titolare l’odierna appellante;

b) il trasferimento di sede che l’odierna appellante vorrebbe ottenere, con simile ingegnoso meccanismo (che le consentirebbe di spogliarsi della titolarità della farmacia rurale – che dovrebbe essere assegnata al “nuovo” titolare della istituenda sede – per ottenere, di fatto, l’inurbamento della sede esistente mediante lo spostamento nel centro di Turrita di Siena), urta contro l’impossibilità di trasferire la sede in area diversa dalla frazione di Montefollonico, in quanto, come questo Consiglio di Stato ha già chiarito, anche l’invocato riassorbimento secondo il criterio demografico non produrrebbe l’effetto di consentire lo spostamento della farmacia fuori della circoscrizione in cui è ubicata (Cons. St., sez. III, 10 settembre 2018, n. 5312).

6.2. Cade quindi, anche a tutto concedere, il secondo costrutto argomentativo, sul quale poggia tutto il secondo motivo di appello, quando pure si voglia prescindere dall’inammissibilità della pretesa, ad esso sottesa, di volere sostanzialmente sostituirsi alla discrezionalità del Comune nella dislocazione del servizio farmaceutico sul suo territorio.

7. Si deve qui ribadire, all’esito della disamina effettuata, che i provvedimenti impugnati in primo grado, come ha ben rilevato la sentenza impugnata, sono legittimamente sorretti dalla motivata esigenza di garantire l’accessibilità del servizio farmaceutico anche a quei cittadini residenti in aree scarsamente abitate e distanti dal capoluogo, a tutela del nucleo indefettibile del diritto alla salute quale interesse della collettività (art. 32 Cost.).

8. In conclusione, per tutte le ragioni esposte, l’appello deve essere respinto, con la conseguente conferma della sentenza impugnata.

9. Le spese del presente grado del giudizio, attesa, comunque, la complessità delle questioni esaminate afferenti alla corretta dislocazione del servizio farmaceutico sul territorio comunale e, attraverso questa, al bene primario della salute da assicurarsi a tutti i cittadini, possono essere interamente compensate tra le parti.

9.1. Rimane definitivamente a carico dell’appellante il contributo unificato richiesto per la proposizione del gravame.