N. 01188/2014REG.PROV.COLL.

N. 07416/2007 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7416 del 2007, proposto da:
Regione Calabria, rappresentato e difeso dall'avv. G N, con domicilio eletto presso Aldo Casalinuovo in Roma, V. G.Nicotera n.29 Sc.9 Int.2;

contro

Costruzioni Spazio 3000 S.r.l., rappresentato e difeso dall'avv. G G, con domicilio eletto presso Maria Gentile in Roma, via Magliano Sabina 24;

nei confronti di

Comune di Cosenza, rappresentato e difeso dall'avv. A R, con domicilio eletto presso Tonino Presta in Roma, via delle Milizie, 138;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. CALABRIA - CATANZARO :SEZIONE I n. 00914/2007, resa tra le parti, concernente approvazione variante parziale per attuazione prg del comune di Cosenza

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 11 febbraio 2014 il Cons. Sandro Aureli e uditi per le parti gli avvocati Naimo Giuseppe e A R in proprio e su delega dell'avvocato G G;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Regione Calabria con l’appello in esame chiede la riforma della sentenza in epigrafe prospettando vari errores in judicando ed in procedendo attraverso i quali vengono esposti argomenti, raccolti in due distinte parti indicate con i numeri 1) e 2), che sostanzialmente reiterano le eccezioni e le controdeduzioni già svolte in primo grado

La controversia attiene al decreto n.3055 del 23 marzo 2006, con il quale il dirigente Generale del Dipartimento Urbanistica e Governo del Territorio ha annullato in autotutela il decreto 21090 del 29 12.2005 contenente approvazione della proposta di modifica dell’ottavo capoverso dell’art.23 delle nn.tt.aa. della variante generale al PRG del Comune di Cosenza (approvata con DPGR n.8675/1995) portando la percentuale della volumetria utilizzabile per residenze nella area F3 dal 30% , in precedenza prevista, al 70%.

L’approvazione attraverso il menzionato decreto 21090/2005, era avvenuta nella considerazione che “ il Comune , con i suddetti chiarimenti forniti in controdeduzione al parere della Commissione Urbanistica Regionale” ( dati con nota 3.12.2005, a firma del Sindaco e dei Dirigenti di Settore del Comune di Cosenza) “ consente la puntuale valutazione dell’incidenza della nuova norma sugli ambiti interessati, norma nel merito della quale la stessa Commissione Urbanistica Regionale non ha avanzato alcuna obiezione e per la quale il Servizio Strumenti urbanistici ha espresso parere favorevole”

Il Comune di Cosenza si è costituito in giudizio depositando contestualmente memoria di controdeduzioni.

Con diffuse argomentazioni contro deduttive la Costruzioni Spazio s.r.l. ha chiesto il rigetto del gravame.

La Regione ha depositato memoria conclusiva.

All’udienza odierna l’appello è stato trattenuto in decisione su richiesta delle parti.

La sentenza di primo grado cataloga come eccezione l’argomento della Regione con il quale, in via subordinata rispetto all’eventuale annullamento dell’autotutela, s’invoca l’applicazione dell’art.21 octies della legge 241 del 1990.

Poiché non di eccezione si tratta bensì più correttamente di deduzione difensiva , riproposta in questo grado, di tale argomento il Collegio si occuperà nell’esame degli aspetti di merito della controversia, a cui intende procedere avvalendosi delle considerazioni che seguono

A tal riguardo è bene anticipare che l’ordinanza di questa Sezione n.5383/2007, con la quale nella camera di consiglio del 16 ottobre 2007 è stata respinta l’istanza di sospensione dell’efficacia della sentenza qui impugnata è pienamente condivisa dal Collegio e meritevole quindi di integrale conferma a fronte delle deduzioni qui svolte dalla Regione.

Come pienamente condivisibile è invero, l’argomento del primo giudice che nega ,alla luce della legislazione regionale dettata in tema di formazione degli strumenti urbanistici ( l.r. n.16/1994), esservi un potere di autotutela della Regione nei confronti degli atti di pianificazione adottati dal Comune.

La sentenza gravata ha dimostrato che l’unico ambito normativo nel quale sarebbe in astratto possibile ricondurre il decreto di annullamento impugnato (n.3055 del 23 marzo 2006) è rappresentato dalla parte del citato art.4 della legge regionale n.16/1994, ove è affermato che la Regione ricevuto lo strumento urbanistico dal Comune può procedere alla sua “restituzione …..“ “…. per la sua rielaborazione”.(lett.c art.3 l.r.citata)

Con la precisazione che quest’ultima determinazione può essere assunta , “con adeguata motivazione , soltanto nel caso in cui i criteri informatori dello strumento urbanistico e le caratteristiche del medesimo siano in contrasto non sanabile con le vigenti disposizioni normative” (art.4 comma 4 l.r. citata) .

Ora, non occorrono molti argomenti per convincersi che la “ rielaborazione “ alla quale si riferisce la norma regionale in commento è cosa ben diversa dall’ autotutela, non fosse altro che per il fatto che quest’ultima interviene eliminando gli effetti tendenzialmente definitivi di un provvedimento attraverso l’esercizio di un potere che è connesso con il medesimo interesse pubblico curato con l’atto annullato.

Diversamente la richiesta di “rielaborazione” in argomento si colloca nell’alveo di una fattispecie a formazione progressiva nella quale Comune e Regione nella cura di concorrenti ma distinti interessi pubblici operano in reciproca autonomia della quale tale richiesta “rielaborazione”è essa stessa espressione venendo sottoposta alle vedute stringenti condizioni di attivazione

Né può trascurarsi di aggiungere che anche la “restituzione” è in sé del tutto estranea all’autotutela.

La descritta carenza di potere di autotutela in capo ala Regione nell’ambito del procedimento di formazione degli strumenti urbanistici spiega, e si entra in tal modo nell’argomento in relazione al quale si è espressa riserva d’esame, la ragione per la quale divengono vane le deduzioni della Regione con le quali s’insiste in questa sede nel richiedere l’applicazione dell’art.21 octies della legge n.241/1990.

Ed invero presupposto applicativo di tale norma è un provvedimento illegittimo per “vizi di forma” , il che implica un potere esercitato illegittimamente e tuttavia esistente in capo all’amministrazione che deve provvedere.

E ciò senza trascurare di aggiungere che in concreto l’esercizio dell’autotutela, come correttamente evidenziato dal primo giudice, si è atteggiato in modo del tutto immotivato posto che in esso non è stata indicata ragione riconducibile alla descritta norma regionale vale a dire al contrasto non sanabile con le vigenti disposizioni normative dei criteri informatori dello strumento urbanistico e delle sue caratteristiche.

Entrambi gli esaminati profili spesi dall’appellante Regione vanno respinti..

Contro la decisione del primo giudice viene inoltre di nuovo riproposta dalla Regione l’eccezione d’inammissibilità sotto vari profili del ricorso di primo grado, per omessa impugnazione dell’antecedente, rispetto alla successiva autotutela, nota 28.10.2005 prot.2264 ( e del collegato parere di rigetto della C.U.R.) con la quale il dirigente del Dipartimento di Gestione del Territorio restituiva al Comune la pervenuta proposta comunale di variante della norma attuativa, accompagnandola con la richiesta di eventuali controdeduzioni entro il termine di 30 giorni , trascorso il quale la proposta di rigetto formulata in sede d’esame tecnico preventivo dalla CUR ( commissione Urbanistica Regionale) sarebbe stata ritenuta accolta dal detto Dipartimento..

L’argomento al riguardo utilizzato nella sentenza impugnata per giungere al rigetto di tale eccezione merita d’essere condiviso.

In effetti appare del tutto improprio qualificare detta nota dirigenziale come atto presupposto del seguito annullamento dirigenziale adottato in autotutela, poiché non si vede alcun rapporto di presupposizione tra quest’ultimo e la prima ove si consideri che questa ha natura di atto infraprocedimentale con effetti interinali circoscritti alla sospensione dell’approvazione della proposta di modifica della variante , poi intervenuta con il decreto dirigenziale 21090 del 29 12.2005. annullato con il successivo decreto in contestazione.

Parimenti infondata è l’eccezione basata sull’art.4 c.2 della L.R. 16 del 1994 essendo smentita dalla stessa lettera della norma che impone al Comune di controdedurre nel termine di 30 gg. e non di far pervenire entro tale termine alla Regione le proprie controdeduzioni, cosicché è del tutto irrilevante che queste siano pervenute il 12.12.2005 anziché il giorno prima a fronte di una loro adozione avvenuta il 3.12.2005.

In conclusione nessuno dei motivi che sorreggono l’appello possono essere accolti.

La parziale novità delle questioni esaminate induce alla compensazione delle spese del giudizio