Pubblicato il 22/12/2017

N. 06046/2017REG.PROV.COLL.

N. 06507/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6507 del 2016, proposto da -OMISSIS-s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato M P, con domicilio eletto presso lo studio dell’Avvocato A P in Roma, via Cosseria, n. 2;

contro

Comune di -OMISSIS-, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall’Avvocato D V, dall’Avvocato A S e dall’Avvocato F D M, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato D V in Roma, via Giunio Bazzoni, n. 3;
U.T.G. - Prefettura di Roma, in persona del Prefetto pro tempore , rappresentato e difeso ex lege dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso i cui uffici è domiciliato in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti di

-OMISSIS-s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocato Luigi Manzi, dall’Avvocato Manuela Muscardini, dall’Avvocato Luca Griselli e dall’Avvocato Guido Greco, con domicilio eletto presso lo studio dello stesso Avvocato Luigi Manzi in Roma, via Federico Confalonieri, n. 5;

per la riforma

della sentenza n. -OMISSIS-del T.A.R. per la Lombardia, sez. V, resa tra le parti, concernente l’affidamento del servizio di refezione scolastica - informativa interdittiva antimafia – risarcimento dei danni

visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

visti gli atti di costituzione in giudizio dell’U.T.G. - Prefettura di Roma, del Comune di -OMISSIS- e di -OMISSIS-s.p.a.;

viste le memorie difensive;

visti tutti gli atti della causa;

relatore nell’udienza pubblica del giorno 12 dicembre 2017 il Consigliere Massimiliano Noccelli e uditi per le parti l’Avvocato M P, l’Avvocato F D M, Luigi Manzi e l’Avvocato dello Stato Isabella Piracci;

ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con la determinazione n. -OMISSIS-il Comune di -OMISSIS-, odierno appellato, ha indetto la procedura di gara, da esperire con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, per l’affidamento del servizio di refezione scolastica per il periodo dal 1° novembre 2014 al 31 ottobre 2019.

1.1. Alla gara ha preso parte l’odierna appellante, -OMISSIS-s.p.a., che all’esito delle relative operazioni è risultata vincitrice, sicché il Comune di -OMISSIS-, con la determina n. -OMISSIS-, ha affidato definitivamente il servizio alla stessa -OMISSIS-s.p.a.

1.2. Con la nota prot. n. -OMISSIS-, tuttavia, la Prefettura della Provincia di Roma ha trasmesso a -OMISSIS-s.p.a. l’informativa antimafia interdittiva prot. n. -OMISSIS-, ai sensi e per gli effetti dell’art. 84, commi 3 e 4, e 91 del d. lgs. n. 159 del 2011.

1.3. Con il successivo decreto n. -OMISSIS-, frattanto, la medesima Prefettura della Provincia di Roma, ravvisandone i presupposti, ha disposto la temporanea e straordinaria gestione dell’impresa ai sensi dell’art. 31, comma 10, del d.l. n. 90 del 2014.

1.4. Ricevuta l’informativa, il Comune di -OMISSIS-, con la determinazione n. -OMISSIS-, trasmessa a -OMISSIS-s.p.a. con la nota prot. n. -OMISSIS-, ha disposto la revoca dell’aggiudicazione in capo a -OMISSIS-s.p.a. e, contestualmente, ha aggiudicato provvisoriamente il servizio alla odierna controinteressata, -OMISSIS-s.p.a.

2. Detto provvedimento è stato impugnato avanti al T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, da -OMISSIS-s.p.a., che ne ha chiesto l’annullamento per l’asserita inidoneità del provvedimento interdittivo antimafia a giustificare la revoca dell’aggiudicazione.

2.1. Nel primo grado del giudizio si sono costituiti la Prefettura di Roma e il Comune di -OMISSIS-.

2.2. Il T.A.R. per la Lombardia, sede di Milano, con la sentenza n. -OMISSIS-, ha respinto il ricorso di -OMISSIS-s.p.a. e l’ha condannata a rifondere le spese di lite.

3. Avverso tale sentenza ha proposto appello -OMISSIS-s.p.a., articolando cinque motivi di censura, e ne ha chiesto, previa sospensione, la riforma, con l’accoglimento di tutte le domande di primo grado.

3.1. Si sono costituiti l’U.T.G. – Prefettura di Milano, il Comune di -OMISSIS- e la controinteressata, -OMISSIS-s.p.a., che espleta il servizio giusta determina di aggiudicazione definitiva n. -OMISSIS-, prodotto dal Comune di -OMISSIS- nel presente grado del giudizio, quale documento successivo alla stessa sentenza impugnata.

3.2. La causa, per ragioni di connessione rispetto ad altri contenziosi, è stata fissata dopo alcuni rinvii, per la discussione, all’udienza pubblica del 12 dicembre 2017.

3.3. Infine, nell’udienza pubblica del 12 dicembre 2017, il Collegio, sentiti i difensori delle parti e all’esito dell’ampia discussione svoltasi tra questi anche in ordine ad altre cause connesse, ha trattenuto la causa in decisione.

4. L’appello di -OMISSIS-s.p.a. deve essere dichiarato improcedibile.

5. Nel presente giudizio -OMISSIS-s.p.a. ha censurato la illegittimità della revoca dell’aggiudicazione, disposta dal Comune di -OMISSIS- in ragione della informativa antimafia emessa dalla Prefettura di Roma a carico della stessa -OMISSIS-s.p.a., e fa valere il suo interesse sostanziale a preservare l’aggiudicazione conseguita all’esito della gara e ad espletare il servizio, con la conseguente domanda di dichiarare inefficace il contratto medio tempore stipulato con -OMISSIS-s.p.a. (p. 35 del ricorso in appello).

5.1. Senonché, come è emerso dalla documentazione depositata dal Comune il 27 settembre 2016 nel presente grado di giudizio, il Comune di -OMISSIS-, dopo che ha aggiudicato provvisoriamente il servizio alla controinteressata -OMISSIS-s.p.a. con lo stesso provvedimento di revoca qui impugnato, ha deliberato di aggiudicare in via definitiva il servizio a -OMISSIS-s.p.a. con la determina n. -OMISSIS-, subito dopo la pubblicazione della sentenza qui impugnata che, come detto, ha respinto il ricorso di -OMISSIS-s.p.a.,

5.2. Tale determina, che costituisce autonomo esercizio della discrezionalità amministrativa da parte del Comune in conseguenza – ma non in dipendenza – della pronuncia qui impugnata, non è stato impugnato da -OMISSIS-s.p.a., sicché l’aspirazione a mantenere il servizio inizialmente aggiudicatole e poi negatole con la determina di revoca, contestata in questo giudizio dapprima con il ricorso in primo grado e ora con l’appello qui in esame, è incompatibile con l’acquiescenza prestata da -OMISSIS-s.p.a. alla determina di aggiudicazione definitiva in favore di -OMISSIS-s.p.a., che è il frutto di una rinnovata ponderazione dell’interesse pubblico da parte della stazione appaltante, non impugnata tempestivamente da -OMISSIS-s.p.a. nemmeno dopo la sua produzione nel presente giudizio e l’acquisizione della sua conoscenza da parte dell’appellante.

5.3. L’eventuale accoglimento delle censure proposte da -OMISSIS-s.p.a. non potrebbe, infatti, travolgere il provvedimento di aggiudicazione definitiva alla controinteressata, non impugnato tempestivamente e, ormai, consolidatosi, poiché l’aggiudicazione definitiva costituisce, comunque, un momento di determinazione discrezionale autonomo e distinto dall’aggiudicazione provvisoria, pur impugnata da -OMISSIS-s.p.a. in quanto contestuale alla revoca dell’aggiudicazione inizialmente disposta in suo favore.

5.4. Va quindi accolta, per il sopravvenuto difetto di interesse alla coltivazione del presente appello da parte di -OMISSIS-s.p.a., l’eccezione di improcedibilità, proposta dal Comune di -OMISSIS-, con il conseguente passaggio in giudicato della sentenza qui impugnata.

6. Le spese del presente grado del giudizio, attesa la complessità fattuale dell’intera vicenda, possono essere interamente compensate tra tutte le parti.

7. Rimane comunque definitivamente a carico di -OMISSIS-s.p.a., per la declaratoria di improcedibilità dell’appello, il contributo unificato richiesto per la proposizione di questo.