Pubblicato il 28/06/2019

N. 04454/2019REG.PROV.COLL.

N. 00953/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 953 del 2018, proposto da
-OMISSIS- e -OMISSIS-, quali genitori esercenti la potestà del minore, rappresentati e difesi dall'avvocato G F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio Francesco Antonio Poggio in Roma, via Giovanni Battista Tiepolo, n. 21;

contro

Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato A F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio A F in Vibo Valentia, viale Giacomo Matteotti, n. 55;
Regione Calabria, Liceo Scientifico Statale -OMISSIS- di Vibo Valentia non costituiti in giudizio;
Ministero dell’Istruzione dell’Università e della Ricerca, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. per la Calabria, Sede di Catanzaro, n. 1860/2017.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Amministrazione Provinciale di Vibo Valentia e del Ministero dell'Istruzione dell’Università e della Ricerca;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 giugno 2019 il Cons. Giordano Lamberti e uditi per le parti gli avvocati G F, Massimo Di Nezza, in dichiarata sostituzione dell'avv. A F, e l'avvocato dello Stato Maria Vittoria Lumetti;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1 - -OMISSIS- e -OMISSIS-, in qualità di genitori della minore -OMISSIS-, affetta da -OMISSIS-, hanno proposto ricorso al T.A.R. per la Calabria, sede di Catanzaro, per ottenere il riconoscimento del diritto della figlia ad ottenere : 1) l’adattamento dei -OMISSIS-, tutti gli strumenti idonei all’assolvimento dell’obbligo scolastico, un esperto in -OMISSIS- e un esperto in -OMISSIS-;
2) l’assegnazione di un insegnante di sostegno specializzato in -OMISSIS-;
3) la condanna degli enti convenuti al risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale sofferto a causa del mancato riconoscimento del diritto all’assistenza della minore nell’anno scolastico 2016/2017.

2 - Il T.A.R., con la sentenza n. 1860 del 2017, ha accolto il ricorso, statuendo il diritto della minore all’assegnazione di un insegnante di sostegno specializzato in -OMISSIS-, all’adattamento dei -OMISSIS- e di tutti gli strumenti idonei all’assolvimento dell’obbligo scolastico in -OMISSIS-.

Il T.A.R. ha altresì riconosciuto un risarcimento, liquidato nella minor somma di euro 10.000, da porre a carico del Ministero.

3 – La sentenza, pur di accoglimento di buona parte delle domande proposte, viene però ritenuta non pienamente satisfattiva dai rappresentanti legale della minore e pertanto fatta oggetto di impugnativa in appello.

Con il primo motivo di appello si censura la sentenza del T.A.R. nel punto in cui attribuisce la competenza a provvedere al Comune, ai sensi dell’art. 139 del D. lgs n.112 del 1998.

Secondo l’appellante, la competenza a provvedere sarebbe invece della Provincia di Vibo Valentia e del MIUR;
il T.A.R., pertanto, avrebbe dovuto condannare il MIUR ad assegnare alla minore un insegnante di sostegno specializzato in -OMISSIS- e la Provincia di Vibo Valentia ad assegnare un assistente alla -OMISSIS- competente in -OMISSIS-, nonché alla trascrizione ed adattamento dei -OMISSIS-.

4 - In sede cautelare, il decreto monocratico n. 578 del 2018 (confermato dalla successiva ordinanza collegiale n. 1151 del 2018) ha disposto che: a) il MIUR assegni alla minore -OMISSIS- un insegnante di sostegno specializzato in -OMISSIS- e mantenga tale misura sino al termine del percorso scolastico secondario superiore;
b) la Provincia di Vibo Valentia assegni alla minore disabile un operatore -OMISSIS- competente in strategie -OMISSIS- inclusive, per favorire l'apprendimento e l'autonomia dell'alunna disabile -OMISSIS-, per almeno 30 ore settimanali, e mantenga tale misura nei successivi anni scolastici fino al compimento del percorso scolastico superiore secondario;
c) la Provincia di Vibo Valentia fornisca i necessari -OMISSIS- nonché tutti gli strumenti idonei all’assolvimento dell’obbligo scolastico.

5 – Le statuizioni cautelari innanzi ricordate devono essere confermate, posto che in base all’art. 139 del d.lgs 112/98: “Salvo quanto previsto dall'articolo 137 del presente decreto legislativo, ai sensi dell'articolo 128 della Costituzione sono attribuiti alle province, in relazione all'istruzione secondaria superiore…le funzioni concernenti: i servizi di supporto organizzativo del servizio di istruzione per gli alunni con handicap o in situazione di svantaggio”.

Il comma 947, della l. 28 dicembre 2015, n. 208 inoltre stabilisce che: “Ai fini del completamento del processo di riordino delle funzioni delle province, di cui all'articolo 1, comma 89, della legge 7 aprile 2014, n. 56, le funzioni relative all'assistenza per l'autonomia e la -OMISSIS- personale degli alunni con disabilità -OMISSIS-, di cui all'articolo 13, comma 3, della legge 5 febbraio 1992, n. 104, e relative alle esigenze di cui all'articolo 139, comma 1, lettera c), del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, sono attribuite alle regioni a decorrere dal 1° gennaio 2016, fatte salve le disposizioni legislative regionali che alla predetta data già prevedono l'attribuzione delle predette funzioni alle province”.

Alla luce di quest’ultima disposizione, pur dovendosi individuare nella Regione il soggetto a cui sono attribuite le funzioni relative all'assistenza per l'autonomia e la -OMISSIS- personale degli alunni con disabilità, nulla osta a che tali funzioni siano attribuite dalla Regione alla Provincia di Vibo Valentia, come pare essersi verificato nel caso di specie. Infatti, quanto meno per gli anni trascorsi, dette funzioni sono state in parte delegate alla Provincia, che è il soggetto che materialmente ha provveduto ad adempiere alle relative spese.

Deve precisarsi che eventuali redistribuzioni delle specifiche competenze tra i diversi enti non possono incidere sui diritti fondamentali, salva, nei rapporti interni tra gli enti e nel rispetto dalla loro autonomia, una differente allocazione degli oneri nel rispetto di un differente riparto delle funzioni in materia e, quindi, fatto salvo un’eventuale intervento diretto della Regione (o tramite altro ente a ciò delegato), laddove dovesse venire meno ogni coinvolgimento della Provincia nell’ambito in questione.

6 - Con il secondo motivo si critica la sentenza nella parte in cui, per ridurre la pretesa risarcitoria di parte ricorrente, rileva che: “ la parte ha fatto domanda di tutela giurisdizionale quando l’anno scolastico era ormai trascorso, impedendo che fosse il Tribunale ad ordinare, anche in sede cautelare, alle autorità preposte, di adottare le misure necessarie e di mantenerle nei successivi anni... ”.

Secondo gli appellanti, all’unico scopo di permettere il rientro in classe della figlia, gli stessi non avevano altra scelta se non quella di provvedere in proprio ad affidare temporaneamente l’incarico alla Dott.ssa -OMISSIS- (esperta -OMISSIS-) per seguire la minore, nonché di provvedere alla -OMISSIS- in -OMISSIS-.

Il T.A.R. avrebbe quindi omesso di valutare il fatto che l’amministrazione Provinciale di Vibo Valentia ha potuto vantare l’elargizione di un servizio senza esborsi ed in danno dei ricorrenti, senza una giusta causa.

Per tale ragione, parte appellante prospetta che il T.A.R. avrebbe dovuto, ai sensi dell’art. 2041 c.c., dichiarare che la Provinciale di Vibo Valentia era tenuta ad indennizzare i ricorrenti della somma pari ad €25.482 impiegata per pagare l’esperta in -OMISSIS- sino a dicembre 2016 e la trascrizione di alcuni -OMISSIS- o parti di essi.

6.1 - La censura è infondata.

In primo luogo, la riconduzione di tale somma entro la fattispecie dei cui all’art. 2041 c.c. (Azione generale di arricchimento) costituisce una nuova prospettazione non contenuta nel ricorso originario e, pertanto, inammissibile ai sensi dell’art. 104 c.p.a.

Infatti, la domanda di indennizzo per arricchimento senza causa e quella di risarcimento danni da responsabilità aquiliana non sono intercambiabili, in quanto diverse per " causa petendi " e " petitum ", poiché nella prima la causa dello spostamento patrimoniale non deve essere qualificata come antigiuridica e l'indennizzo deve essere ragguagliato alla minor somma tra l'arricchimento e il depauperamento ( cfr. Corte Cass. n. 19448 del 10 settembre 2009).

6.2 - Da un altro punto di vista, l’appellante, pur deducendo l’erronea valutazione da parte del T.A.R., non allega in modo specifico i presupposti necessari ai fini del riconoscimento di un ulteriore risarcimento.

A questo proposito, in riferimento alla somma di €25.482, impiegata per pagare l’esperta in -OMISSIS-, deve evidenziarsi che, sotto una prospettiva prettamente risarcitoria, difetta la prova dell’elemento soggettivo, completamente trascurato da parte ricorrente, non potendo al riguardo trovare applicazione il principio secondo cui la colpa della struttura pubblica dovrebbe considerarsi sussistente in re ipsa .

Oltretutto, nel caso di specie, dalla riscontrata violazione dell’interesse protetto non può presumersi immediatamente una condotta negligente dell’amministrazione, tenuto anche conto della non immediate ricostruzione del quadro normativo al fine di determinare il soggetto competente a provvedere.

Sul punto, la giurisprudenza ha chiarito che la presunzione di colpa dell’amministrazione può essere riconosciuta solo nelle ipotesi di violazioni commesse in un contesto di circostanze di fatto ed in un quadro di riferimento normativo, giuridico e fattuale tale da palesarne la negligenza e l’imperizia, cioè l’aver agito intenzionalmente o in spregio alle regole di correttezza, imparzialità e buona fede nell’assunzione del provvedimento viziato, mentre deve essere negata la responsabilità quando l’indagine conduce al riconoscimento di un errore scusabile per la sussistenza di contrasti giudiziari, per la incertezza del quadro normativo di riferimento, per la complessità della situazione di fatto ( cfr. Cons. Stato, sez. VI, 19 marzo 2018, n. 1815).

7 - Alla luce di tali considerazione deve essere rigettata anche la censura con cui si contesta la sentenza in riferimento alla richiesta di danno non patrimoniale.

Secondo parte appellante, l’inerzia dell’amministrazione avrebbe ritardato l’inserimento scolastico della minore ed avrebbe comportato un regresso nei risultati formativi già acquisiti negli anni precedenti, incidendo negativamente sull’integrazione della ragazza nel contesto classe.

Rispetto a tale voce di danni, oltre alla già riscontrata mancanza di ogni allegazione quanto all’elemento soggettivo necessario per configurare il diritto al risarcimento del danno, deve anche rilevarsi l’assenza di prova circa gli esposti pregiudizi e la condotta inerte dell’amministrazione.

Secondo la giurisprudenza amministrativa ( cfr. Cons. St., Sez. VI, n. 919 de 2019) il danno non patrimoniale, configurabile quale danno-conseguenza derivante dall’effettiva lesione di specifici beni/valori oggetto di tutela (e non quale mero danno-evento), deve essere puntualmente allegato e dimostrato nella sua consistenza, se del caso attraverso il ricorso a presunzioni, purché plurime, precise e concordanti.

Al riguardo, anche la giurisprudenza civile ha sottolineato che, in tema di danno non patrimoniale, laddove si accedesse all'opposta tesi del danno in re ipsa , si finirebbe per snaturare la funzione stessa del risarcimento, il quale non conseguirebbe all’effettivo accertamento di un danno, ma si atteggerebbe alla stregua di vera e propria pena privata per un comportamento illecito (Cass., Sez. Un. Civ., 11 novembre 2008, n. 26972 e n. 26973).

In definitiva, costituisce orientamento consolidato quello secondo cui, per conseguire il risarcimento del danno non patrimoniale, il richiedente è tenuto ad allegare e provare in termini reali il pregiudizio subito, anche se collegato a valori riconosciuti a livello costituzionale, e ciò perché la categoria del danno non patrimoniale ex art. 2059 cod. civ., pur nei casi in cui la sua applicazione consegua alla violazione di diritti inviolabili della persona, costituisce pur sempre un’ipotesi di danno-conseguenza, il cui ristoro è in concreto possibile solo a seguito dell’integrale allegazione e prova in ordine alla sua consistenza (deducibile da specifiche circostanze da cui possa desumersi la violazione di interessi di rilievo costituzionale) ed in ordine alla sua riferibilità eziologica alla condotta del soggetto asseritamente danneggiato ( cfr . Cass. Sez. Un. 11 novembre 2008, n. 26792;
Cass. Sez. III, 24 settembre 2013, n,, 21865;
Cons. Stato, sez. VI, 9 gennaio 2014, n. 34).

7.1 – Alla luce di tali principi, deve concludersi nel senso che la domanda di risarcimento del danno – a parte le consuete indagini sulla sussistenza di ogni altro elemento costitutivo dell’illecito - deve essere basata sulla specifica prova di quali siano state in concreto sulla minore le conseguenze pregiudizievoli cagionate dalla condotta dell’amministrazione scolastica.

8 - Il rigetto delle censure relative alla domanda risarcitoria giustifica l’integrale compensazione delle spese di lite del presente grado giudizio, ferma la statuizione delle spese di cui alla sentenza impugnata.