Pubblicato il 01/08/2018

N. 04744/2018REG.PROV.COLL.

N. 06985/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quarta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6985 del 2016, proposto da
Z s.p.a. (già Prima Vera s.p.a.) in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati M B, S V, P T, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima, in Roma, via Maria Adelaide,8;

contro

Gestore dei Servizi Energetici - Gse s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall’avvocato C S M, con domicilio eletto presso lo studio del difensore in Roma, via Guido D'Arezzo 2, Int. 8;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza) n. 01370/2016.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visto l’atto di costituzione in giudizio di Gestore dei Servizi Energetici - Gse S.p.A;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore alla pubblica udienza del giorno 14 giugno 2018 il Cons. S M;

Uditi per le parti rispettivamente rappresentate gli avvocati S V e C S M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. La società Prima Vera s.p.a. impugnava innanzi al T.a.r. per il Lazio il provvedimento del Gestore dei Servizi Energetici, prot. n. GSE/P20140060359 del 19 giugno 2014, con il quale era stata annullata la qualifica

IAFR

7594 dell’impianto “ASP Santa Margherita” sito nel comune di Pavia.

L’annullamento era motivato dalla mancata entrata in esercizio dell’impianto entro il termine ultimo - 31 dicembre 2012 - per l’accesso ai meccanismi incentivanti di cui al decreto ministeriale 18 dicembre 2008.

Esponeva la ricorrente che:

- aveva realizzato un impianto termoelettrico costituito da un gruppo elettrogeno alimentato a olio vegetale certificato (cfr. certificati di sostenibilità 2013 e 2014 - doc. 2, primo grado), con potenza nominale media annua di 0,965 MW, per la produzione di energia elettrica ed acqua calda;

- aveva effettuato il primo parallelo con la rete elettrica in data 21 dicembre 2012, come poteva evincersi dal verbale n. 994955 di installazione del gruppo di misura;

- con istanza del 20 agosto 2012 aveva richiesto la qualifica IAFR, per avvalersi della tariffa fissa onnicomprensiva di cui all’art. 16 del d.m. 18 dicembre 2008, che le era stata riconosciuta con provvedimento prot. n. GSE/P20130021015, del 28 gennaio 2013;

- a seguito di un controllo disposto ex art. 18, comma 1 del d.m. 18 dicembre 2008 e art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, mediante sopralluogo, che si era svolto il 17 febbraio 2014, la Società aveva ricevuto, in data 5 maggio 2014, una nota prot. GSE/P20140047310 con cui il GSE le comunicava la sospensione del procedimento di controllo per la richiesta di osservazioni e documentazione;

- con tale nota, il GSE, oltre ad altri rilievi minori, contestava a Prima Vera che, alla data di entrata in esercizio dichiarata dalla Società (21 dicembre 2012), non sarebbero stati rispettati i requisiti previsti per l’entrata in esercizio dell'impianto, richiamati dallo stesso GSE nelle premesse del suo atto, e di cui all’art. 2, comma 1, lett. m) del d.m. 18 dicembre 2008 e all’art. 1, co.1, lett. a) della delibera ARG/elt 1/09, che definiscono la data di entrata in esercizio di un impianto come « la data in cui effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico, anche a seguito di potenziamento, rifacimento, totale o parziale, o riattivazione », nonché ai chiarimenti forniti dal GSE nella sezione FAQ del proprio sito;

- il GSE, in particolare, contestava a Prima Vera che:

(i) il verbale di collaudo del gruppo elettrogeno era datato 29 aprile 2013;

(ii) la comunicazione di fine lavori presentata al Comune di Pavia riportava come data di ultimazione dei lavori il 31 luglio 2013;
e, inoltre,

(iii) non risultava alcuna documentazione comprovante la presenza di olio vegetale in sito prima del 31 dicembre 2012, in quanto la prima fornitura di olio era stata effettuata il 7 novembre 2013 (come risulta dai registri di carico e scarico);

- con nota del 15 maggio 2014 Prima Vera spa aveva presentato le proprie osservazioni rilevando che alla data del 21 dicembre 2012, data di entrata in esercizio dichiarata, l’impianto era completo in ogni sua parte e che i lavori da completare costituivano mere rifiniture edili irrilevanti ai fini della qualifica IAFR, e che la prima fornitura di olio vegetale risaliva al 7 novembre 2013 poiché dal 21 dicembre 2012 (data di connessione dell'impianto alla rete elettrica) al 22 novembre 2013, l’impianto era rimasto fermo.

Seguiva il gravato provvedimento prot. P20140060359 del 19 giugno 2014, con il quale il GSE annullava la qualifica IAFR dell'impianto ASP Santa Margherita asserendo che « alla data del 31 dicembre 2012, i lavori di installazione dell'impianto non erano completati e che, inoltre, non era presente nel sito di generazione un quantitativo di fonte primaria (olio vegetale) in grado di garantire l'esercizio del gruppo di generazione dell'impianto ».

Benché la società si fosse successivamente iscritta al registro di cui all’art. 9 del d.m. 6 luglio 2012, per accedere ai meccanismi incentivanti di tale decreto, rappresentava che permaneva il suo interesse a riottenere la qualifica IAFR per avere accesso alla tariffa onnicomprensiva di cui al d.m. 18 dicembre 2008.

Pertanto, articolava nei confronti del provvedimento prot. n. GSE/P20140060359 del 19 giugno 2014, i seguenti motivi di doglianza:

1) violazione dell'articolo 25 del decreto legislativo n. 28/2011, dell'art. 2, comma 1, lett. m) del decreto ministeriale 18 dicembre 2008, dell'art. 1, comma 1, lett. a) dell'Allegato A della delibera ARG/elt 1/09, eccesso di potere per travisamento dei fatti e per difetto di istruttoria , in quanto, secondo la ricorrente, il disposto di cui all’art. 2, comma 1, lett. m) del d.m. 18 dicembre 2008 - che definisce espressamente la “ data di entrata in esercizio ”, come “ la data in cui si effettua il primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico, anche a seguito di potenziamento, rifacimento, totale o parziale, o riattivazione ” - non prescrive che l’impianto sia ultimato in ogni sua parte, anche di rifinitura, essendo sufficiente che abbia effettuato il primo parallelo e non richiede la presenza in sito di una provvista di fonte rinnovabile di alimentazione.

Solo l’entrata in esercizio commerciale presupporrebbe la presenza della fonte di alimentazione.

La messa in esercizio riguarderebbe una qualità dell'impianto (l’idoneità a funzionare);
la messa in esercizio commerciale qualificherebbe l’attività dell'impianto (funziona con continuità).

Questo secondo momento, che può intervenire anche a distanza di tempo, sarebbe rimesso alla libera scelta dell’impresa, sulla cui organizzazione il GSE non può interferire.

Aggiungeva inoltre che la diversa nozione di “ entrata in esercizio ”, contenuta nel d.m. del 6 luglio 2012, ove aggiunge la locuzione “ al termine dell’intervento ”, non poteva trovare applicazione per gli impianti entrati in esercizio prima del 31 dicembre 2012, come quello in oggetto, in quanto è lo stesso d.m. 6 luglio 2012 a circoscrivere in tal senso il proprio campo di applicazione, dichiarando di stabilire « le modalità di incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti, alimentati da fonti rinnovabili diverse da quella solare fotovoltaica, nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati, oggetto di intervento di potenziamento o di rifacimento, aventi potenza non inferiore a 1kW e che entrano in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2012 » (art. 3, comma 1, del d.m. 6 luglio 2012);

2) violazione dell’art. 18 del decreto ministeriale 31 gennaio 2014 e dell'art. 42 del decreto legislativo 3 marzo 2011, n. 28, eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca in quanto, al momento in cui era stato avviato il controllo, ai sensi dell’art. 18, comma 1, del d.m. 18 dicembre 2008 e dell’art. 42 del decreto legislativo n. 28/2011, non vi erano i presupposti per esercitare il relativo potere poiché Prima Vera non aveva ancora presentato alcuna domanda per il conseguimento degli incentivi.

In via subordinata, la ricorrente chiedeva l’annullamento o la disapplicazione delle disposizioni di cui alle procedure applicative del d.m. 6 luglio 2012, adottate dal GSE il 24 agosto 2012 e successivamente aggiornate il 13 gennaio 2014, e di cui alla sezione “FAQ”, pubblicata sul sito del GSE, nella parte in cui prevedono che alla data di entrata in esercizio « deve essere presente in sito un quantitativo di biomassa/bioliquidi in grado di garantire l’alimentazione di almeno uno dei gruppi di generazione » per violazione dell’articolo 25 del decreto legislativo n. 28/2011, dell’art. 2, comma 1, lett. m) del decreto ministeriale 18 dicembre 2008, dell’art. 1, comma 1, lett. a) dell’Allegato A della delibera ARG/elt 1/09 e 2, comma 1 lett. m) del d.m. 6 luglio 2012.

Le richiamate disposizioni non potrebbero applicarsi all’impianto della ricorrente in quanto riguarderebbero l’applicazione del d.m. 6 luglio 2012 che, a sua volta, disciplina gli impianti entrati in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2012.

Le disposizioni sarebbero, comunque, illegittime nella parte in cui prevedono un requisito non previsto dalla legge ed in contrasto con le sue disposizioni in quanto né il d.m. 18 dicembre 2008, né il d.m. 6 luglio 2012 prevedono che all’entrata in esercizio l’impianto debba produrre energia.

2. Nella resistenza del GSE, il T.a.r. respingeva tutti i motivi di ricorso.

3. La sentenza forma oggetto di appello da parte della società (divenuta, a seguito di modifica della denominazione sociale, Z s.p.a.), la quale evidenzia, preliminarmente, che la circostanza dell’effettuazione del primo parallelo con la rete elettrica in data 2.12.2012 non è in discussione e non è stata contestata dal GSE .

Il primo giudice non ha considerato che l’impianto, durante le operazioni di avvio e di arresto, deve sempre essere alimentato tramite combustibile non rinnovabile (gasolio) sicché anche il primo avvio è necessariamente avvenuto alimentando l’impianto a gasolio.

Tuttavia, al momento dell’entrata in esercizio, il prezzo dell’olio aveva raggiunto soglie a tal punto proibitive da consigliare il fermo dell’impianto fino a novembre 2013 quando la società ha potuto cominciare la produzione commerciale di energia elettrica.

Alla luce di tali premesse, avverso la sentenza impugnata, ha quindi dedotto:

1. Sul primo capo della sentenza (pagg. 8, 9, e 10 della parte in diritto) relativo alle doglianze contenute nel I e nel III motivo del ricorso di primo grado .

Erroneità della sentenza appellata e illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado per violazione dell’art. 25 del d.lgs. n. 28/2011;
violazione dell’art. 1, comma 1, lett. a) dell’Allegato A della del. ARG/elt 1/09 e 2, comma 1, lett. m) del d.m. 6 luglio 2012;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Erroneità della sentenza appellata per erroneità e contraddittorietà della motivazione su punti decisivi della controversia .

L’appellante invoca in particolare una pronuncia di questo Consiglio (sentenza n. 5508 del 2013), dalla quale si ricava che la messa in esercizio concerne una qualità dell’impianto (“è in grado di funzionare”), mentre la messa in esercizio commerciale concerne un’attività dell’impianto (“funziona con continuità”).

Poiché, nel caso di specie, l’impianto aveva effettuato il primo parallelo il 21.12.2012, aveva diritto ad accedere ai meccanismi incentivanti di cui al d.m. 18.12.2008.

Il ragionamento proposto dalla sentenza appellata postula che l’impianto termoelettrico debba funzionare prescindendo dall’impiego di combustibile non rinnovabile.

Si tratta di una premessa errata in quanto negli impianti termoelettrici come quello in esame non solo è possibile ma addirittura necessario l’utilizzo di gasolio nelle fasi di accensione e di fermo.

Del resto, ai fini del rilascio della qualifica IAFR la società ha dichiarato l’entrata in esercizio dell’impianto sulla base di un apposito modulo messo a disposizione dello stesso GSE in cui si invitavano gli operatori titolari di impianti termoelettrici a precisare se la produzione di energia su base annua imputabile ad altre fonti, diverse dalla fonti di energia rinnovabile, fosse inferiore al 5% del totale prodotto;
per gli impianti termoelettrici a biomasse o biogas che utilizzano un combustibile convenzionale di sostegno a quello rinnovabile, la quota parte di energia prodotta non deve superare il 5% della produzione totale.

Nel caso di specie l’uso del combustibile fossile emergeva anche dalla “relazione tecnica di progetto” allegata all’istanza di qualifica che stimava la produzione di energia elettrica tramite fonte non rinnovabile nel 4% del totale, nonché dall’autorizzazione unica rilasciata dalla Provincia di Pavia, la quale dispone testualmente che “ l’impianto durate le operazioni di avvio e di arresto sarà alimentato momentaneamente a gasolio, che verrà stoccato in serbatoio esterno ”.

La società sottolinea poi che, se il concetto di entrata in esercizio serve ad identificare il regime incentivante applicabile e se l’impianto dell’odierna appellante ha potuto effettuare il primo parallelo senza bisogno di ricorrere al bioliquido, l’anticipazione della provvista di biocarburante risulta del tutto superfluo ai fini di cui trattasi.

In ogni caso alla società non potrebbero applicarsi le disposizioni attuative del d.m. 6 luglio 2012, in quanto le stesse disciplinano gli accessi agli incentivi degli impianti entrati in esercizio in data successiva al 3.12.2012.

Inoltre, l’art. 14, comma 1, lett. a) del d.lgs. n. 28/2011 invocato dal T.a.r. non attribuisce al GSE il potere di innovare la regolazione della materia ma solo di fornire “ informazioni dettagliate ” sulla disciplina degli incentivi.

L’anticipazione della provvista di bioliquido non trova alcun riscontro nelle fonti normative: sia il d.m. 18 dicembre 2008 che il d.m. 6 luglio 2012 definiscono la data di entrata in esercizio senza richiedere che l’impianto debba produrre anche energia. Sicché il GSE, nel richiedere l’anticipazione della provvista di bioliquido, si è sostituito al legislatore.

Si tratterebbe, inoltre, di una previsione irragionevole, perché impone all’impresa una diseconomia. Lo scarto temporale tra messa in esercizio e messa in esercizio commerciale si spiega infatti con la necessità di riconoscere un margine di flessibilità alle scelte organizzative dell’impresa.

Sarebbe quindi errata e inconferente l’affermazione della sentenza secondo cui la tariffa incentivante è rapportata anche al maggior costo previsto per i biocarburanti.

In primo luogo, la circostanza che gli incentivi abbiano lo scopo di assicurare una equa remunerazione dei costi di investimento ed esercizio ( ex art. 24, comma 2, d.lgs. n. 28/2011), è una finalità comune a tutti gli interventi di sostegno.

In secondo luogo, ai sensi del d.m. del 2008, gli incentivi in esame sono differenziati in base alla categoria di intervento e non al carburante utilizzato.

II. Sul secondo capo della sentenza (pagg. 10 11 della parte in diritto) sempre con riferimento al I e III motivo del ricorso di primo grado. Erroneità della sentenza appellata e illegittimità dei provvedimenti impugnati per violazione sotto altro profilo dell’art. 25 del d.lgs. n. 28/20111;
violazione dell’art. 2, comma 1, lett. m) del d.m. 18.12.2008;
violazione dell’art. 1, comma 1, lett. a) dell’allegato A alla delibera ARG/elt 1/09 e 2, comma 1, lett. m del d.m. 6 luglio 2012;
eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. Erroneità della sentenza appellata per erroneità e contraddittorietà di motivazione su punti decisivi della controversia.

Il GSE ha fondato l’annullamento della qualifica IAFR, oltre che sulla mancanza in sito del biocarburante, anche sul rilievo che il collaudo del gruppo elettrogeno e la comunicazione di fine lavori presentata al Comune di Pavia fossero intervenuti successivamente al 31 dicembre 2012.

Con il primo motivo di ricorso l’odierna ricorrente aveva sottolineato che il completamento dei lavori edili e il collaudo sono elementi indicativi ai soli fini dell’entrata in esercizio commerciale e quindi irrilevanti per l’attribuzione della qualifica IAFR.

Il riferimento, contenuto nella sentenza, al collaudo del gruppo motore, sarebbe inconferente perché esso attiene esclusivamente ai rapporti con la ditta fornitrice e non vi è alcuna ragione né tecnica né giuridica per anteporre il collaudo alla messa in esercizio.

La sentenza afferma poi che la fine dei lavori sarebbe imposta dalla definizione di “ data di entrata in esercizio ” di cui all’art. 2, comma 1, lett. m) del decreto del 6 luglio 2012.

Tuttavia, la precisazione contenuta in tale d.m. circa il primo funzionamento in parallelo con il sistema elettrico “ al termine dell’intervento ” non può che riferirsi ai lavori di allestimento che condizionano il funzionamento dell’impianto e non ai lavori edilizi inidonei ad incidere su tale funzionamento.

In ogni caso il medesimo d.m. all’art. 3, comma 1, precisa che le regole ivi stabilite riguardano gli impianti che entrano in esercizio in data successiva al 31.12.2012.

A quella data l’impianto di Zephiro era già stato completato essendo state installate tutte le opere che consentivano il funzionamento dell’impianto.

Dal punto di vista normativo, va poi considerato che il d.m. 6 luglio 2012 si pone in attuazione dell’art. 24 del d.lgs. n. 28/2011 e che sia la rubrica che l’ incipit dell’art. 30 del suddetto d.m. chiariscono che la finalità delle disposizioni transitorie è di tutelare gli investimenti in via di completamento.

In punto di fatto, l’appellante ribadisce poi che dal giornale dei lavori si può agevolmente verificare che:

(i) - in data 21.12.2012, l’Enel ha confermato il funzionamento dell’impianto di cogenerazione;

(ii) – che alla stessa data rimanevano da completare solo alcune opere di finitura.

3. Sul secondo capo della sentenza (pagg. 11 e 12 della parte in diritto) con riferimento alle doglianze contenute nel II motivo del ricorso di primo grado .

Erroneità della sentenza appellata ed illegittimità dei provvedimenti impugnati con il ricorso di primo grado per violazione degli artt. 18 del d.m. 31 gennaio 2014 e dell’art. 42 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28. Eccesso di potere per contraddittorietà intrinseca.

Le obiezioni del GSE hanno riguardato circostanze che riguardano la messa in esercizio commerciale dell’impianto e, pertanto, non potevano fungere anche da presupposti di validità della qualifica IAFR. In ogni caso esse non integrano alcuna violazione rilevante ai fini dell’erogazione del beneficio che, peraltro, quando è iniziata l’attività di controllo, la società non aveva nemmeno richiesto.

L’atto impugnato ha quindi anticipato un controllo esperibile solo dopo l’entrata in esercizio commerciale perché il solo dato controllabile prima di allora è quello dell’avvenuto funzionamento in parallelo con la rete elettrica.

4. Il GSE si è costituito con comparsa di stile.

5. Le parti hanno depositato memorie in vista della pubblica udienza del 14 giugno 2018.

La società appellante ha incentrato le proprie argomentazioni sull’art. 24 del d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28 - il quale, nel disporre nuovi meccanismi d’incentivazione dell’energia elettrica prodotta dagli impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 - nonché sull’art. 25, comma 1, che ha previsto che gli impianti entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012 restassero invece incentivati con i meccanismi previgenti (i.e. ex decreto ministeriale 18 dicembre 2008), con alcuni correttivi.

Il discrimine tra vecchio e nuovo meccanismo incentivante è dunque individuato dalla “ data di entrata in esercizio ” dell’impianto, che l’art. 2, comma 1, lett. m.), d.m. 18 dicembre 2008, definisce come “ data in cui si effettua il primo funzionamento dell’impianto in parallelo con il sistema elettrico ”.

La disciplina non pretende che l’impianto sia ultimato in ogni sua pur minima parte anche non funzionale o di rifinitura, essendo sufficiente che abbia effettuato il primo parallelo, e men che meno richiede la presenza in sito di una provvista di fonte rinnovabile di alimentazione.

Ha ribadito, altresì che l’anticipazione della provvista di biocarburante non trova alcun riscontro nella legge: sia il d.m. 18 dicembre 2012 che il d.m. 6 luglio 2012 definiscono, infatti, la data di entrata in esercizio come la data in cui si effettua il primo parallelo, senza richiedere che l’impianto debba anche produrre energia.

In riferimento ad una vicenda simile a quella per cui si discute, richiama un precedente di questo Consiglio (Sez. VI, sentenza n. 3627 del 14 luglio 2014) il quale ha confutato la rilevanza, ai fini della nozione di “completamento dei lavori” degli interventi inidonei ad incidere sulla completezza dell’impianto sotto il profilo elettrico.

Con memoria del 14.5.2018 il GSE ha sostenuto che la propria attività di verifica e di controllo è stata improntata al rispetto della normativa in materia e precisato che, sebbene la domanda per il riconoscimento della qualifica IAFR fosse stata presentata in data 20 agosto 2012, il procedimento per lo svolgimento dell’attività di controllo e verifica è stato avviato il 12 febbraio 2014, ovvero in data successiva all’entrata in vigore del d.m. 31 gennaio 2014.

Ha sottolineato, altresì, che, con la pubblicazione delle Procedure Applicative di cui al d.m. 6 luglio 2012 e con le Frequently Asked Question, pubblicate sul sito internet del GSE, si è limitato a chiarire il significato di “ entrata in esercizio di un impianto ” alimentato ad energia rinnovabile, senza sostituirsi al legislatore.

Relativamente al primo motivo di appello il GSE ha ricordato, come fatto dal TAR, un’ordinanza resa da questo Consiglio, secondo cui un impianto che non risulta essere stato messo tempestivamente in funzione con carburante derivante da energia rinnovabile, ma azionato invece da olio minerale combustibile, non può essere ammesso a fruire dei benefici previsti per le fonti rinnovabili (Cons. Stato, Sez. IV, ordinanza 27 marzo 2014, n. 1312).

Pertanto, dal momento che la data di entrata in esercizio corrisponde alla in cui si effettua il primo funzionamento in parallelo con il sistema elettrico a tale data l’impianto deve essere dotato di un quantitativo di fonte primaria (olio vegetale) in grado di garantire l’esercizio del gruppo di generazione dell’impianto in fase di installazione.

Il momento dell’entrata in esercizio commerciale dell’impianto rileva, invece, ai fini della determinazione del periodo di incentivazione e coincide con il momento, individuato dal produttore, in cui l’impianto comincia ad immettere con continuità in rete energia elettrica rilevante al fine di determinare l’avvio del periodo di incentivazione.

Richiama quindi le affermazioni del T.a.r., secondo cui « le esplicite previsioni della necessità della presenza in sito del biocarburante/bioliquido, contenute nel paragrafo 1.3.1 delle procedure applicative del decreto ministeriale 6/7/2012 e riportate nella pagina FAQ del sito web del GSE non costituiscono altro che una specificazione chiarificatrice della norma di cui al d.m. 2008 ».

Quanto al completamento dei lavori di installazione dell’impianto, ricorda che l’art. 3, comma 1, del citato d.m. 6 luglio 2012, si limita a stabilire a quali impianti (ovverosia a quelli la cui data di entrata in esercizio sia successiva al 31 dicembre 2012) si applichino le nuove modalità di incentivazione, rinviando, invece, per quelli entrati in esercizio in data anteriore, alla disciplina di cui al d.m. del 2008, tracciando così la linea di confine esclusivamente per quanto concerne i sistemi di incentivazione.

Nel caso di specie, risulterebbe quindi pienamente applicabile la definizione di “messa in esercizio” nello stesso contenuta.

L’art. 2, lett. m) del suddetto d.m., peraltro, non avrebbe fatto altro che specificare che l’entrata in esercizio coincide con il termine dei lavori, ovvero con il momento in cui l’impianto è completo in ogni sua parte, così come da progetto, e collaudato.

In ogni caso, con la presentazione della domanda per il riconoscimento della qualifica IAFR del 20 agosto 2012, il GSE era pienamente legittimato a procedere, ai sensi del citato art. 42 del d.lgs.

28/2011, a svolgere l’attività di verifica e controllo avviata a più di un anno di distanza dalla comunicazione del 28 gennaio 2013, con la quale era stata accolta la richiesta di qualifica IAFR.

6. In replica, la società appellante ha fatto osservare che le “FAQ” e le “Procedure” del GSE non sono né regolamenti (di esecuzione o di integrazione e di attuazione) né atti amministrativi generali dotati di efficacia vincolante.

La decisione impugnata ha sostanzialmente elevato una circostanza (l’assenza di olio vegetale) indicativa ai soli fini dell’entrata in esercizio commerciale dell’impianto di Santa Margherita a condizione per la conservazione del regime incentivante.

Quanto al termine “intervento” cui fa riferimento il d.m. 6 luglio 2012, non vi è alcuna ragione perché lo stesso debba riguardare, anziché i soli lavori di allestimento condizionanti il funzionamento dell’impianto, l’intero progetto del manufatto edilizio.

Il medesimo d.m., inoltre, non impone di anteporre il “collaudo” alla messa in esercizio, né di provvedere al primo parallelo solo dopo il collaudo, al quale, peraltro, secondo le norme civilistiche (art. 1665 c.c.), nei rapporti tra privati, è anche possibile rinunciare,

7. L’appello, infine, è stato assunto in decisione alla pubblica udienza del 14 giugno 2018.

8. Giova richiamare, per una migliore comprensione della vicenda per cui è causa, il quadro normativo di riferimento.

Ai sensi dell’art. 2, comma 1, lett. m) del d.m. 18.12.2008 « data di entrata in esercizio di un impianto è la data in cui si effettua il primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico, anche a seguito di potenziamento, rifacimento, totale o parziale, o riattivazione».

Secondo la successiva lettera n) «data di entrata in esercizio commerciale di un impianto è la data, comunicata dal produttore al GSE e all'Ufficio tecnico di finanza, a decorrere dalla quale ha inizio il periodo di incentivazione »

Ai sensi dell’art. 18, comma 1, del medesimo d.m., «1 . L'emissione dei certificati verdi e l'erogazione delle tariffe fisse onnicomprensive sono subordinate alla verifica della attendibilità dei dati forniti. A tal fine, il GSE dispone verifiche e controlli sugli impianti in esercizio o in costruzione, anche al fine di verificare la loro conformità all'art. 2, comma 1, e all'art. 17 del decreto legislativo n. 387/2003. […]”.

In data 29 marzo 2011 è entrato in vigore il d.lgs. 3 marzo 2011, n. 28, il quale (art. 1) « in attuazione della direttiva 2009/28/CE e nel rispetto dei criteri stabiliti dalla legge 4 giugno 2010, n. 96, definisce gli strumenti, i meccanismi, gli incentivi e il quadro istituzionale, finanziario e giuridico, necessari per il raggiungimento degli obiettivi fino al 2020 in materia di quota complessiva di energia da fonti rinnovabili sul consumo finale lordo di energia e di quota di energia da fonti rinnovabili nei trasporti […]».

Per quanto riguarda i “meccanismi di incentivazione” della produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili, l’art. 24 di tale decreto stabilisce che « La produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili entrati in esercizio dopo il 31 dicembre 2012 è incentivata tramite gli strumenti e sulla base dei criteri generali di cui al comma 2 e dei criteri specifici di cui ai commi 3 e 4. La salvaguardia delle produzioni non incentivate è effettuata con gli strumenti di cui al comma 8 » (comma 1).

Secondo l’art. 25 « La produzione di energia elettrica da impianti alimentati da fonti rinnovabili, entrati in esercizio entro il 31 dicembre 2012, è incentivata con i meccanismi vigenti alla data di entrata in vigore del presente decreto, con i correttivi di cui ai commi successivi »

Con d.m. del 6 luglio 2012, è stata data attuazione all’art. 24 del cit. d.lgs. n. 28/2011 mediante prescrizioni che, secondo quanto espressamente stabilito dall’art. 3, comma 1, stabiliscono « le modalità di incentivazione della produzione di energia elettrica da impianti, alimentati da fonti rinnovabili diverse da quella solare fotovoltaica, nuovi, integralmente ricostruiti, riattivati, oggetto di intervento di potenziamento o di rifacimento, aventi potenza non inferiore a 1 kW e che entrano in esercizio in data successiva al 31 dicembre 2012 ».

Secondo le definizioni contenute nell’art. 2, comma 1, lett. m) del suddetto d.m. « data di entrata in esercizio di un impianto: è la data in cui, al termine dell'intervento, si effettua il primo funzionamento dell'impianto in parallelo con il sistema elettrico, così come risultante dal sistema GAUDI' » mentre, « data di entrata in esercizio commerciale di un impianto: è la data, comunicata dal produttore al GSE, a decorrere dalla quale ha inizio il periodo di incentivazione » (lett.n)

L’art. 24 del d.m. 6 luglio 2012 conferisce poi al GSE, tra gli altri, il compito di adottare e pubblicare « apposite procedure applicative delle disposizioni del medesimo decreto, ivi incluso il regolamento operativo per le procedure di asta, per le procedure di iscrizione ai registri e per i rifacimenti parziali e totali, valorizzando, per quanto compatibili, le procedure seguite nell'ambito dei previgenti meccanismi di sostegno alla produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili » (comma 2).

9. Ciò posto, risultano fondati il primo e il terzo motivo del ricorso proposto in primo grado, riproposti in appello.

Al riguardo, valga quanto segue.

10. Il provvedimento impugnato in primo grado si basa sui seguenti rilievi:

- « il verbale del Genset con prova a carico è datato 29 aprile 2013 »;

- « la comunicazione di fine lavori presentata al Comune di Pavia », unitamente ad un certificato di collaudo finale redatto dal progettista, è del 4.2.2014;

- «n on risulta alcuna documentazione comprovante la presenza di oli vegetale in sito prima del 31 dicembre 2012;
infatti la prima fornitura in sito di olio vegetale è stata effettuata in data 7 novembre 2013, come riportato nei registri di scarico ».

Viceversa, è stato considerato irrilevante il fatto che « il verbale di installazione del gruppo di misura sul punto di connessione alla rete elettrica riporta la data del 21 dicembre 2012 ».

I suddetti rilievi sono ricollegati dal GSE alle prescrizioni contenute nelle richiamate “Procedure applicative” del d.m. 6 luglio 2012.

In particolare, l’art. 3, al par.