Pubblicato il 07/12/2022

N. 10761/2022REG.PROV.COLL.

N. 07255/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7255 del 2022, proposto dalla società Serenissima Ristorazione S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'Avvocato A M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via Alberico II, n. 33;

contro

la E.P. S.p.A., in proprio e quale capogruppo mandataria della costituenda A.T.I. Sagifi S.p.A. e Rica S.r.l., Sagifi S.p.A. anche in proprio, Ri.Ca. S.r.l. anche in proprio, in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore , non costituiti in giudizio;

nei confronti

della So.Re.Sa. S.p.A. - Società Regionale per la Sanità S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituito in giudizio;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sede di Napoli (Sezione Sesta), n. 5467/2022, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2022 il Cons. Antonio Massimo Marra. Udito l’avvocato A M;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1.La odierna appellata società E.P. S.p.A. ha partecipato alla procedura aperta, da aggiudicarsi con il criterio del miglior rapporto qualità/prezzo , per l’affidamento del “servizio di ristorazione a ridotto impatto ambientale” presso le sedi delle Aziende Sanitarie della Regione Campania, per la durata di cinque anni.

1.1. La procedura di gara, suddivisa in sei lotti funzionali, è stata indetta da So.re.sa con determina a contrarre n. 143 del 12 ottobre 2016.

1.2. La presente controversia concerne, in particolare, il lotto n. 3, relativo al servizio in favore delle Aziende sanitarie A.O.U. Federico II, A.O.U. S.U.N. (Vanvitelli) e A.S.L. Napoli 3 Sud , avente importo complessivo base di gara di €. 44.624.993.

2. Per il predetto lotto hanno presentato offerta l’A.T.I., ricorrente in primo grado, costituita tra le società E.P. S.p.A. (mandataria), Sagifi S.p.A. e Rica S.r.l. (mandanti), la Società Serenissima Ristorazione S.p.a., la società Dussmann Service s.r.l. e l’A.T.I. tra Ladisa S.p.A., Capital S.r.l. e S.L.E.M. S.r.l. (quest’ultima esclusa dalla gara).

2.1. Nella graduatoria si è collocata in prima posizione la società Serenissima, seguita dalla società Dussmann e dall’odierna appellata la E.P.

3. A seguito della disposta esclusione, la stazione appaltante ha affidato alla società Serenissima i lotti nn. 2 e 6, mentre il lotto n. 3 è stato, con determina n. 215/2020, aggiudicato alla seconda classificata. Di qui è sorto un precedente contenzioso, conclusosi con la sentenza di questa Sezione n. 5536 del 2021, che ha annullato gli atti della procedura di gara e l’aggiudicazione.

4. Tale pronuncia è stata impugnata dalla Serenissima Ristorazione S.p.A., attivando il rimedio dell’opposizione di terzo, e successivamente da So.re.sa, proponendo ricorso per revocazione.

4.1. Con la sentenza n. 710/2022, questa Sezione del Consiglio di Stato ha accolto il ricorso per revocazione proposto da So.re.sa., disponendo la revoca parziale della sentenza n. 5536/2021, nella parte in cui è stato disposto l’annullamento degli atti della procedura di gara.

4.2. Indi, con la determinazione n. 25 del 2022, So.re.sa. ha aggiudicato il servizio alla Serenissima Ristorazione S.p.A.

5. Avverso tale provvedimento E.P. ha proposto il ricorso n. 1277/2022, avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania. Contestualmente, con il visto gravame, la ricorrente ha agito altresì avverso il diniego opposto da So.re.sa. all’istanza di accesso agli atti presentata in data 24 febbraio 2022, al fine di conoscere la documentazione tecnica, l’offerta economica ed i giustificativi dell’offerta economica presentata dalla società Serenissima.

5.1. A supporto di tale richiesta, E.P. ha esposto di essere titolare un interesse qualificato, avendo partecipato alla gara per l’affidamento del servizio in oggetto.

5.2. La dichiarata finalità dell’accesso rispondeva altresì ad una esigenza difensiva, essendo volta ad ottenere la documentazione presentata dalla Serenissima Ristorazione S.p.A. per la partecipazione al Lotto 3, sulla base della quale è avvenuta l’attribuzione del punteggio, sfociata poi, per le circostanze di fatto sopra narrate, nell’aggiudicazione del lotto 3 alla odierna controinteressata.

6. Con la nota n. 4548 del 2022, So.re.sa. ha respinto l’istanza de qua , sul rilievo che la ricorrente sarebbe carente di un interesse concreto e attuale tale da legittimare l’accesso agli atti di altri operatori economici, in quanto esclusa dalla gara.

6.1. L’atto di diniego è dunque incentrato sulla motivazione per la quale la ricorrente è stata ritenuta carente di un interesse concreto e attuale, tale da giustificare l’accesso agli atti di altri operatori economici, in quanto esclusa dalla gara.

6.2. L’odierna appellata ha impugnato il diniego di accesso ai sensi dell’art. 116 c.p.a e e dell’art. 53 del d.lgs. 50 del 2016 avanti al Tribunale amministrativo regionale per la Campania – Sede di Napoli, articolando un unico motivo, e ne ha chiesto l’annullamento.

6.3. Nel primo grado del giudizio si sono costituite So.re.sa. e la controinterssata odierna appellante.

7. Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, con la sentenza n. 5467 del 28 giugno 2022, ha accolto il ricorso.

7.1. Secondo il primo giudice l’accesso alla documentazione richiesta dalla ricorrente avrebbe come precipua finalità quella di dimostrare, nelle sedi proprie, profili di inammissibilità della offerta della aggiudicataria Serenissima, consentendo così all’interessata di poter meglio articolare una eventuale difesa nelle dette sedi giudiziarie.

8. Avverso tale sentenza ha proposto appello Serenissima, che - nell’articolare due distinti motivi di censura rispettivamente incentrati sulla violazione, da parte del primo giudice, delle disposizioni della l. n. 241 del 1990 - ha ribadito le tesi esposte nel ricorso di prime cure e ha affermato l’insussistenza della legittimazione ad agire di E.P. S.p.A. in quanto “soggetto estraneo” alla procedura di gara e ha chiesto così la riforma della sentenza, con conseguente reiezione del ricorso originario e la mancata ostensione dei documenti richiesti da E.P.

3.1. Non si è costituita la società E.P., odierna appellata.

3.8. Nella pubblica udienza del 3 novembre 2022, sentito il difensore della parte appellante la causa è stata trattenuta in decisione.

4. Come suesposto in fatto, la sentenza impugnata ha accolto il ricorso ex art. 116 c.p.a. dell’odierna appellata: i . riconoscendo la legittimazione ed interesse all’esercizio del diritto di accesso in capo alla società E.P; ii. stabilendo che l’accesso alla documentazione richiesta avrebbe come finalità quella di dimostrare, nella sede propria, profili di inammissibilità della offerta della aggiudicataria Serenissima.

4.1. Con un primo motivo d’appello, è stata censurata l’erroneità del giudizio in ordine al riconosciuto accesso agli atti della procedura di una gara rispetto alla quale la società appellata ne era ormai estranea e, dunque, priva di legittimazione.

4.2. L’appellante contesta la richiesta di accesso di EP che, malgrado la disposta esclusione dalla gara, intende comunque accedere agli atti di una gara la cui graduatoria si è formata a valle dell’originario procedimento.

In altri termini la semplice pendenza di un giudizio impugnatorio relativo a un’aggiudicazione, di cui si chiede l’annullamento dell’aggiudicazione non potrebbe giustificare -secondo la tesi dell’appellante - il diritto di accesso alla documentazione di gara del concorrente escluso.

4.3. Sotto questo specifico profilo, la valutazione del Tribunale rappresenterebbe, a dire della appellante, un inammissibile sovvertimento dei principi che regolano la legittimazione al diritto di accesso agli atti da parte di un operatore extraneus rispetto alla procedura, dovendosi -argomentando diversamente - ritenere ammissibile l’interesse ad accedere agli atti di gara di qualsiasi altro operatore economico che non abbia neppure partecipato alla gara stessa.

4.4. E così, afferma ancora l’appellante che, in realtà, l’odierna controinterssata avrebbe strumentalmente attivato il diritto di accesso per esperire una mera attività esplorativa .

5. La tesi dell’appellante non può essere condivisa.

5.1. Osserva anzitutto il Collegio che l'art. 22 della L. n. 241 del 1990, ai commi 2 e 3, precisa che " l'accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell'attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l'imparzialità e la trasparenza, ed attiene ai livelli essenziali delle prestazioni concernenti i diritti civili e sociali che devono essere garantiti su tutto il territorio nazionale ", e che " tutti i documenti amministrativi sono accessibili, ad eccezione di quelli indicati all'articolo 24, commi 1, 2, 3, 5 e 6 ".

5.2. Con la richiesta di accesso relativa agli atti del lotto n. 3, E.P. ha specificato di avere interesse ad impugnare gli atti di gara e l’aggiudicazione per poter far valere i suoi diritti presso le sedi giudiziarie competenti, disposta dal D.lgs. n. 50/2016 e s.m.i.

5.3. In proposito la sentenza dell’Adunanza plenaria n. 10 del 2020 riguardo al diritto di accesso civico – che, nella specie, non può essere del tutto escluso, spettando al giudice di interpretare nel suo complesso la domanda formulata dal richiedente - ha avuto modo di chiarire che l’istituto de quo “debba trovare applicazione […] anche alla materia dei contratti pubblici, in tal caso valendo come “diritto di ‘chiunque’, non sottoposto ad alcun limite quanto alla legittimazione soggettiva del richiedente e senza alcun onere di motivazione circa l’interesse alla conoscenza”, che “viene riconosciuto e tutelato «allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico» (art. 5, comma 2, del d. lgs. n. 33 del 2013)” (cfr. Cons. Stato, Ad. plen., 2 aprile 2020, n. 10, spec. par. 22.1 ;
per l’applicazione del principio, cfr. Cons. Stato, III, 25 gennaio 2021, n. 697).

5.4. Trattasi, dunque, di un diritto il cui esercizio non abbisogna di specifica motivazione e che presenta carattere autonomo, essendo slegato dalla titolarità di altre situazioni giuridiche da tutelare.

Il suddetto accesso “è applicabile anche agli atti delle procedure di gara002C incontrando quale unica eccezione – oltre ai limiti cd. “assoluti” all’accesso di cui all’art.