N. 01195/2014REG.PROV.COLL.

N. 05234/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 5234 del 2013, proposto da Supermercato D'Oc di D'Occhio Nicola e C. S.a.s., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentato e difeso dagli avvocati F T e G F, con domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato F T in Roma, largo Messico, n. 7;

contro

Dotto Morcone S.r.l. , in persona del legale rappresentante in carica, e da Energia Eolica Sud S.r.l., , in persona del legale rappresentante in carica, tutti rappresentati e difesi dagli avvocati C V e M P, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Cicerone, n. 44;

nei confronti di

Provincia di Benevento, Comune di Benevento, entrambi non costituiti;
Comune di Castelpagano, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Luigi Diego Perifano, con domicilio eletto presso il signor Alfredo Placidi in Roma, via Cosseria, n. 2;
Autorità di Bacino Nazionale Fiumi Liri Garigliano Volturno, Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Ministero dello Sviluppo Economico, Ministero della Difesa, rappresentati e difesi per legge dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliata in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. CAMPANIA – NAPOLI, SEZIONE VII, n. 1879/2013, resa tra le parti, concernente l’autorizzazione per la realizzazione di impianto eolico.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Dotto Morcone S.r.l., di Energia Eolica Sud S.r.l.. del Comune di Castelpagano. dell’Autorità di Bacino Nazionale Fiumi Liri Garigliano Volturno. del Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, del Ministero dello Sviluppo Economico e del Ministero della Difesa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 gennaio 2014 il Cons. Luigi Massimiliano Tarantino e uditi per le parti gli avvocati F T, anche su delega dell'avvocato Giovanna Pucci, Giovanni Corbyons, su delega dell'avvocato M P, nonché Marco Palieri, su delega dell'avvocato Luigi Diego Perifano;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. la Dotto Morcone S.r.l. e la Energia Eolica Sud S.r.l. agivano con ricorso n. 5040 del 2012 dinanzi al TAR per la Campania, invocando l’annullamento del decreto della provincia di Benevento n. 5360 del 2 agosto 2012, recante autorizzazione, in favore della Supermercato D'Oc di D'Occhio Nicola e C. S.a.s., per la realizzazione di un impianto eolico di potenza pari a 200 kw.

2. Con la sentenza impugnata il primo Giudice, assorbita ogni altra censura, accoglieva il ricorso, ritenendo sussistenti due distinti profili di illegittimità:

a) la violazione del punto 14.3. delle linee guida nazionali in materia di energie rinnovabili (DM 10 settembre 2010), il quale prevede in particolare che “ il procedimento viene avviato sulla base dell'ordine cronologico di presentazione delle istanze di autorizzazione ”, e ciò dal momento che, mentre l’istanza delle ricorrente è stata presentata in data 10 gennaio 2006, quella inoltrata dalla società controinteressata risale soltanto al 22 febbraio 2012;

b) la contraddizione tra quanto affermato nella seduta in data 10 maggio 2012 della conferenza di servizi (laddove si riteneva sussistere la lamentata interferenza progettuale) e quanto invece affermato, peraltro ad avviso del Tar in maniera apodittica e con motivazione del tutto insufficiente, nel provvedimento finale (laddove la Provincia ritiene che le osservazioni relative alla suddetta interferenza “non hanno trovato conferma nella documentazione amministrativa della Regione Campania”), a riprova della sussistenza della contraddittorietà dell’azione amministrativa nonché dell’insufficienza della motivazione.

3. Propone appello l’originario contro interessato, che premette in fatto come il procedimento ex art. 12, d.lgs. 387/2003, per impianti eolici inferiori a 1 mw sia delegato alla Provincia in forza della delibera GRC 1642/09 e del D.D. Regione Campania, n. 50 del 18 febbraio 2011.

In data 22 febbraio 2012 l’appellante presentava istanza per un impianto di 200 Kwp, che con decreto del 2 agosto 2012 veniva autorizzato.

Gli appellati, invece, in data 10 gennaio 2006 avanzavano una istanza per la realizzazione di un impianto di 64MW e 32 pale, poi ridotto a 63 MW e 21 pale, che otteneva VIA favorevole l’11 marzo 2011, senza ottenere l’assenso definitivo.

3.1. Con il presente gravame si censura la sentenza del TAR, ritenendola erronea sulla scorta dei seguenti motivi:

a) l’art. 12, d.lgs. 387/2003, prevedrebbe per gli impianti un’autorizzazione unica rilasciata dalla Regione o su delega dalla Provincia, con procedimento semplificato, con esclusione di VIA e VAS. In particolare, con D.M. 10 settembre 2010 sarebbero state adottate le linee guida nazionali che agli artt. 13 e 14, avrebbero previsto un procedimento semplificato. Il d.d. n. 50 del 18 febbraio 2011 avrebbe stabilito che il rispetto dell’ordine di protocollo per fissato dal punto 14.3 delle linee guida nazionali deve intendersi per tecnologie. Pertanto, nella fattispecie, la sentenza avrebbe errato nel ritenere che l’autonomia dei procedimenti autorizzativi possa dare rilievo al dato cronologico, posto che eventuali sovrapposizioni progettuali dovrebbero essere risolte in sede di conferenza di servizi;

b) la lettura del TAR Campania contrasterebbe sia con il dettato dell’art. 12, d.lgs. 387/2003, che prevedrebbe un procedimento semplificato, sia con l’art. 2, l. 241/90, che obbligherebbe alla conclusione del procedimento nel termine previsto. Il termine di cui al citato art. 12, inoltre, avrebbe natura perentoria. Ancora, seguendo l’interpretazione del TAR si capovolgerebbe la ratio legis , dando preferenza alle iniziative più complesse;

c) la conferenza di servizi avrebbe lo scopo di comporre eventuali conflitti, mentre ivi non sarebbe, invece, stata valutata alcuna interferenza tra l’impianto dell’appellante ed il progetto dell’appellata. Inoltre, l’unica ipotesi di interferenza potrebbe essere quella legata al ribaltamento delle strutture. Questo pericolo in concreto non esisterebbe, atteso che la distanza tra gli impianti sarebbe pari a 67,84 mt.

4. Costituitesi in giudizio, le Amministrazioni statali hanno chiesto il rigetto dell’appello.

5. Il Comune di Castelpagano con la memoria di costituzione chiede che l’odierno gravame non venga accolto, rilevando che:

I) in sede di conferenza di servizi il Comune aveva espresso parere contrario, poiché quello dell’appellante sarebbe un progetto che fa parte di una più ampia iniziativa artatamente frazionata, al fine di evitare il procedimento più complesso che necessita di VIA (4 impianti sarebbero riconducibili allo stesso titolare, la progettazione dei 5 impianti sarebbe a firma dello stesso professionista;
le ditte istanti avrebbero indicato lo stesso fax;
la relazione tecnica sarebbe identica;
il punto di connessione ENEL, cabina di consegna, sarebbe unica;
i protocolli comunali sarebbero sequenziali così come quelli provinciali). Pertanto, la competenza ad adottare il provvedimento autorizzatorio sarebbe della Regione e sarebbe necessaria la VIA atteso che l’impianto sarebbe di potenza superiore ad 1 MW.

II) La Provincia avrebbe rilasciato l’autorizzazione nonostante il contrasto la disciplina urbanistica comunale di cui alla delibera comunale n. 31 del 21 dicembre 2007, con un atto illegittimo, perché lesivo delle competenze affidate all’amministrazione comunale in contrasto con il principio di sussidiarietà art. 118 cost. e di leale collaborazione. Al riguardo, essa deduce che sarebbe incostituzionale l’l’art. 12, d.lgs. 387/2003.

III) Il provvedimento impugnato sarebbe illegittimo, perché l’istante non avrebbe documentato la disponibilità delle aree. Inoltre, in sede procedimentale a riprova di una simile assenza l’impresa appellante avrebbe depositato un piano particellare di esproprio. Inoltre, l’area individuata sarebbe di consistenza inferiore a quella necessaria secondo lo stesso progetto.

IV) La documentazione relativa agi aspetti anemometrici non è adeguata. Inoltre, la torre anemometrica non risulterebbe essere stata installata. Ancora la relazione presentata non sarebbe conforme alla DGR 1642/2009.

V) L’autorizzazione risulterebbe rilasciata in assenza del parere favorevole del gestore di rete (punto 13.1. delle linee guida).

VI) L’autorizzazione fonderebbe su di una relazione previsionale di impianto acustico non conforme al punto 6.1. delle linee guida.

VII) La Provincia non avrebbe valutato che l’impianto interferisce con il tracciato dell’elettrodotto Pontelandolfo-Castelpagano di potenza pari a 150 kv e l’istruttoria svolta sul punto sarebbe stata deficitaria.

6. Le originarie ricorrenti contrastano a loro volta le conclusioni dell’appellante, chiedendo la conferma della sentenza impugnata sulla scorta delle seguenti ragioni:

a) l’appellante non avrebbe notificato il ricorso a tutte le amministrazioni che hanno preso parte alla conferenza di servizi, quindi sarebbe necessario disporre l’integrazione del contraddittorio;

b) tanto l’impianto dell’appellante quanto quello dell’appellata utilizzerebbero la stessa tecnologia, benché per potenza diversa, mentre le linee guida farebbero riferimento alla tecnologia e non alla potenza dell’impianto. La disposizione del punto 5 delle linee guida regionali secondo cui il rispetto dell’ordine di protocollo stabilito dal punto 14.3 delle linee guida nazionali si intende per tecnologia sarebbe illegittima, perché il punto 14.3. non prevedrebbe una simile distinzione;

c) anche il secondo motivo d’appello sarebbe infondato, atteso che ciò comporterebbe sempre la conclusione dei procedimenti meno complessi;
d) sussisterebbe interferenza come allegato dalle appellate in primo grado e non contestato ivi dalle appellanti (64, comma 2, c.p.a.).

6.1. Con la stessa memorie le originarie ricorrenti devolvono al Collegio l’esame dei motivi assorbiti dal Giudice di prime cure.

7. In sede di replica l’appellante, oltre a ribadire le proprie posizioni, sottolinea che:

a) non sussisterebbero le anomalie denunciate dal Comune;

b) non vi sarebbe contrasto con la disciplina urbanistica perché la localizzazione degli impianti spetterebbe alla Regione. Inoltre, l’atto del 21 dicembre 2007 sarebbe successivo alle linee guida nazionali e dalle stesse dovrebbe intendersi caducato;

c) i motivi proposti dal Comune dal capo III al capo VII non tutelerebbero alcun interesse della collettività, pertanto, non avrebbe interesse ad opporli;

d) il riferimento alla tecnologia non dovrebbe intendersi in relazione alla fonte, ma alle dimensioni dell’impianto.

DIRITTO

1. L’appello è infondato e va respinto, il che esime il Collegio dall’esame dell’eccezione di difetto del contraddittorio sollevata dall’amministrazione comunale, come della questione di costituzionalità, la soluzione della quale non risulta rilevante ai fini dell’odierna decisione. Conseguentemente, non vi è interesse ad esaminare i motivi assorbiti dal primo Giudice e ritualmente riproposti in questa sede dalle originarie ricorrenti.

2. Occorre premettere che, come già chiarito dalla giurisprudenza di questo Consiglio (Cons. St., Sez. VI, 22 febbraio 2010, n. 1020), in ossequio a impegni internazionali e comunitari, il legislatore statale ha emanato il d.lgs. n. 387/2003, ispirato a principi di semplificazione e accelerazione delle procedure finalizzate alla realizzazione e gestione degli impianti di energia elettrica prodotta da fonti energetiche rinnovabili e, segnatamente, da fonte eolica.

In particolare, l'art. 12, d.lgs. n. 387/2003, ha previsto un'autorizzazione unica, che sostituisce tutti i pareri e le autorizzazioni altrimenti necessari, e in cui confluiscono anche le valutazioni di carattere paesaggistico, nonché quelle relative alla esistenza di vincoli di carattere storico-artistico, tramite il meccanismo della conferenza di servizi.

Inoltre, il termine massimo di conclusione del procedimento non può essere superiore a 180 giorni (Cons. St., Sez. V, 14 settembre 2010, n. 6684;
Id., 26 febbraio 2010, n. 1139). Questo termine ha natura acceleratoria e non perentoria e, pertanto, il suo superamento, pur abilitando il soggetto richiedente a sollecitare, anche proponendo ricorso all'autorità giurisdizionale, la conclusione del procedimento, non priva la Regione procedente del potere di adottare il provvedimento finale (Cons. St., Sez. V, 11 maggio 2010, n. 2825).

3. Pertanto, venendo all’esame del primo motivo di appello, occorre rilevare che le linee guida contenute nel D.M. 10 settembre 2010 dettano diposizioni di dettaglio per l'autorizzazione alla costruzione e all'esercizio di impianti di produzione di elettricità da fonti rinnovabili.

Tra i principi generali inerenti l'attività di produzione di energia elettrica da fonti rinnovabili, al punto 1.1. viene precisato che: “ A tale attività si accede in condizioni di uguaglianza, senza discriminazioni nelle modalità, condizioni e termini per il suo esercizio. ”. Poiché si tratta di un’attività libera, le valutazioni delle amministrazioni coinvolte sono unicamente finalizzate alla tutela degli interessi pubblici della tutela del paesaggio, dell’ambiente, del patrimonio storico-artistico, dell’ordinario sviluppo del territorio, della sicurezza pubblica incisi dall’iniziativa privata. In particolare il punto 14.3. delle suddette linee guida stabilisce che: “ Il procedimento viene avviato sulla base dell'ordine cronologico di presentazione delle istanze di autorizzazione, tenendo conto della data in cui queste sono considerate procedibili ai sensi delle leggi nazionali e regionali di riferimento ”.

Tale specificazione ha il fine di ordinare l’esame delle istanze sulla scorta di un criterio cronologico, evitando che procedimenti più complessi possano essere conclusi con valutazioni che siano state la conseguenza deell’esame più rapido di procedimenti meno complessi.

Né appare giustificata la specificazione contenuta nel D.D. Regione Campania, n. 50 del 18 febbraio 2011, che non ha, anche per la ragione sopra esposta, il potere di derogare al criterio cronologico, sulla scorta della differente potenza degli impianti. Del resto, non può imputarsi a chi presenti l’istanza la scelta dell’amministrazione regionale di delegare alla Provincia l’esame delle richieste progettuali di minor spessore.

Del resto, ciò che rileva - e che può non essere colto in seno alla conferenza di servizi a maggior ragione, come nel caso in questione, quando la Regione abbia delegato alla Provincia la competenza al rilascio dell’autorizzazione per gli impianti di potenza inferiore a 1 MW - è che la presentazione di un’istanza di data successiva possa influire in modo determinante sul buon esito dell’istanza presentata precedentemente a causa di eventuali interferenze tra gli impianti.

Al contrario, proprio il rigido uso del criterio cronologico consente di evitare che l’attività amministrativa si presenti, come invece accaduto nella fattispecie, foriera di irragionevole disparità di trattamento. Pertanto, il primo motivo va disatteso.

4. Quanto alla seconda doglianza non può convenirsi con la lettura dell’appellante.

Infatti, il termine fissato dall’art. 12, d.lgs. n. 387/2003 non ha natura perentoria, nel senso che il suo decorso, senza che l’amministrazione abbia provveduto, non priva la stessa del potere di adottare un provvedimento espresso. La stessa Corte costituzionale nella sentenza n. 364 del 9 novembre 2006, afferma che: “ L’indicazione del termine, contenuto nell’art. 12, comma 4, deve qualificarsi quale principio fondamentale in materia di «produzione, trasporto e distribuzione nazionale dell’energia», in quanto tale disposizione risulta ispirata alle regole della semplificazione amministrativa e della celerità garantendo, in modo uniforme sull’intero territorio nazionale, la conclusione entro un termine definito del procedimento autorizzativo ”, ma da ciò non fa discendere la diversa regola invocata dall’appellante secondo la quale all’amministrazione sarebbe inibito adempiere una volta che il termine in questione sia decorso.

Al contrario, le conseguenze, alle quali va incontro l’amministrazione nel caso dell’inutile decorso del termine in questione, sono chiaramente ribadite dal punto 14.16 delle linee guida e sono quelle tipiche della regola generale fissata dall’articolo 2-bis della legge n. 241 del 1990, secondo la quale le pubbliche amministrazioni e i soggetti di cui all'articolo 1, comma 1-ter, della medesima legge, sono tenuti al risarcimento del danno ingiusto cagionato in conseguenza dell'inosservanza dolosa o colposa del termine di conclusione del procedimento, salva la tutela spettante per la pretesa alla conclusione del procedimento.

5. Venendo all’ultima doglianza esposta nell’atto di gravame, circa l’insussistenza di un’eventuale interferenza tra gli impianti, considerato che la distanza tra gli stessi è pari a 67,84 mt., la stessa risulta destituita di fondamento, atteso che la sentenza impugnata ha correttamente rilevato una contraddizione: “ tra quanto affermato nella seduta in data 10 maggio 2012 della conferenza di servizi (laddove si riteneva sussistere la lamentata interferenza progettuale) e quanto invece affermato, peraltro in maniera apodittica e con motivazione del tutto insufficiente, nel provvedimento finale (laddove la Provincia ritiene genericamente che le osservazioni relative alla suddetta interferenza “non hanno trovato conferma nella documentazione amministrativa della Regione Campania”) ”.

In realtà, ciò che il primo Giudice ha inteso censurare è proprio la perplessità che appare evidente nell’ agere dell’amministrazione, che dapprima dà atto della interferenza in questione ed in seguito la ritiene superata nel provvedimento finale, senza esplicitare adeguatamente le ragioni che avrebbero condotto a ritenere superata la suddetta situazione di fatto.

Da qui la presenza di una chiaro sintomo di eccesso di potere che non può che essere rilevato anche in questa sede.

6. Conclusivamente, l’appello in esame va rigettato.

7. La disciplina delle spese della presente fase del giudizio, liquidate come in dispositivo, può seguire il principio della soccombenza nei rapporti tra l’appellante e le originarie ricorrenti. Quanto, invece, ai rapporti tra l’appellante e le altre parti del presente giudizio si ravvisano eccezionali motivi, per addivenire alla compensazione.