Pubblicato il 18/07/2024

N. 06443/2024REG.PROV.COLL.

N. 07971/2023 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7971 del 2023, proposto da
M A s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato M I L, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia e domicilio fisico eletto presso il suo studio in Roma, via Principessa Clotilde, 2;

contro

Agenzia per la casa del Piemonte Nord, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall'avvocato E M, con domicilio digitale come da PEC Registri di Giustizia;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sez. II, n. 636 del 2023, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’Agenzia per la casa del Piemonte Nord;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 febbraio 2024 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti gli avvocati Leonardo e Maschietto;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1.-La M A s.r.l. ha interposto appello nei confronti della sentenza 26 giugno 2023, n. 636 del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, Sez. II, che ha dichiarato inammissibile (per preclusione da giudicato) il suo ricorso finalizzato ad ottenere il risarcimento dei danni in dipendenza del giudicato, di cui alla sentenza della Sezione 17 maggio 2021, n. 3833, di annullamento dell’aggiudicazione della gara per l’affidamento dei lavori di recupero e riqualificazione di un edificio esistente in Novara, alla via San Bernardino da Siena, 16/H-I, disposta dall’ATC-Agenzia territoriale per la casa del Piemonte Nord in favore della Vella Salvatore s.r.l.

La società M A, risultata terza graduata, aveva impugnato l’aggiudicazione e l’ammissione alla proceduta aperta telematica delle imprese prime due graduate (rispettivamente, la Vella Salvatore s.r.l. e la Esteel s.r.l.);
il Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, con la sentenza 15 giugno 2020, n. 382, ha respinto il ricorso con l’unita domanda risarcitoria. La Melillo ha impugnato detta sentenza dinanzi al Consiglio di Stato, che, con la decisione prima ricordata (n. 3833 del 2021), ha accolto l’appello con riguardo alla azione di annullamento, dichiarando però inammissibile la domanda di risarcimento del danno (in forma specifica o, in subordine, per equivalente) in quanto solo genericamente enucleata nell’epigrafe del ricorso.

2. - La Melillo ha allora esperito, con ricorso al Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, domanda di risarcimento del danno ex art. 30 cod. proc. amm., dichiarata inammissibile con la sentenza 26 giugno 2023, n. 636, oggetto del presente gravame.

La sentenza appellata ha rilevato che la domanda di risarcimento del danno era stata formulata dalla Melillo unitamente all’impugnazione dell’aggiudicazione e sulla fondatezza della stessa si sono espressi sia il giudice di primo grado che il giudice d’appello;
in particolare, « il capo della sentenza di primo grado di rigetto della richiesta di risarcimento dei danni formulata dal ricorrente è ormai divenuta res iudicata, essendo stato dichiarato inammissibile l’appello nella parte in cui ha avuto ad oggetto la domanda risarcitoria, rimanendo dunque precluso al giudice di pronunciarsi rispetto a una questione già definitivamente decisa ».

3.- Con il ricorso in appello la M A s.r.l. ha dedotto l’erroneità della sentenza di primo grado, nell’assunto che in nessuno dei due gradi di giudizio sia intervenuta una pronuncia espressa sulla domanda di risarcimento, non essendosi dunque formato il giudicato sostanziale;
in particolare quella del Consiglio di Stato è una sentenza in rito (di inammissibilità) che dà luogo ad un giudicato solo formale. Non ritenendo sussistere una preclusione, l’appellante ha riproposto la domanda di risarcimento per equivalente (essendo medio tempore intervenuta l’esecuzione dei lavori da parte della Vella Salvatore s.r.l.), nel presupposto di avere titolo ad aggiudicarsi il contratto, nella misura di complessivi euro 447.076,37 (di cui euro 222.526,70 a titolo di mancato utile, ed euro 224.549,67 a titolo di danno curriculare).

4. - Si è costituita in resistenza la ATC-Agenzia territoriale per la casa del Piemonte Nord chiedendo la reiezione del ricorso;
ha altresì riproposto, ai sensi dell’art. 101, comma 2, cod. proc. amm., le eccezioni non esaminate in primo grado riguardanti l’infondatezza nel merito della domanda di risarcimento da mancata aggiudicazione (in particolare con riguardo alla determinazione dell’utile nella misura presuntiva pari al 10/11 per cento dei lavori non eseguiti) e la buona fede dell’amministrazione nell’aggiudicazione dell’appalto alla Vella Salvatore s.r.l.

5. - All’udienza pubblica del 15 febbraio 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1.- Il primo e centrale motivo di appello critica la statuizione di inammissibilità della domanda di risarcimento del danno motivata nella considerazione che su tale capo della sentenza si sia formato il giudicato con la pronuncia di rigetto della sentenza di primo grado e con la pronuncia di inammissibilità di quella di secondo grado. Deduce l’appellante che la sentenza di primo grado ha considerato assorbita la domanda di risarcimento respingendola solo in conseguenza della reiezione della domanda di annullamento (comportante accertamento della legittimità della graduatoria e dell’aggiudicazione);
per quanto riguarda invece la statuizione di inammissibilità in grado di appello, la stessa discende dalla considerazione che la domanda non sia stata ripresentata, se non nell’intestazione dell’atto. Si tratterebbe dunque, per l’appellante, di una pronuncia in rito, che dà luogo solamente ad un giudicato formale, tale da non precludere alla Melillo la proposizione della domanda risarcitoria in altro e autonomo giudizio. Aggiunge l’appellante che nel caso di specie non potrebbe trovare applicazione neppure l’art. 358 cod. proc. civ., atteso che l’appello è tato proposto ed oltretutto accolto.

Il motivo è infondato.

Per chiarezza espositiva, giova rappresentare che nel giudizio in cui la sentenza appellata ha ravvisato la sussistenza del giudicato, si è avuta la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per il Piemonte, sez. II, n. 382 del 2020 che, nel respingere il ricorso, ha anche espressamente statuito la reiezione della domanda di risarcimento del danno proposta dal ricorrente principale;
è poi intervenuta la sentenza della Sezione n. 3833 del 2021, che, pur avendo accolto l’appello in relazione alla domanda di annullamento del provvedimento di aggiudicazione, ha dichiarato inammissibile la domanda di risarcimento del danno (in forma specifica o, in subordine, per equivalente) in quanto solo genericamente enucleata nell’epigrafe del ricorso.

Ritiene il Collegio che con le predette statuizioni si sia formato il giudicato sulla domanda risarcitoria : la sentenza di primo grado l’ha respinta nel merito in quanto, essendo postulata come conseguenza della illegittimità provvedimentale, l’esclusione di quest’ultima ha portato con sé anche l’accertamento dell’infondatezza della pretesa risarcitoria;
la sentenza di seconde cure, preso atto che l’appello non aveva correttamente sviluppato la domanda di risarcimento, indicandola solamente nell’epigrafe dell’atto di gravame, l’ha dichiarata inammissibile.

Muovendo dalla sentenza d’appello, occorre ritenere che si tratti di una pronuncia solo formalmente processuale, ma che in realtà ha accertato l’infondatezza della pretesa, per essere stata la richiesta di risarcimento formulata in maniera del tutto generica, senza l’indicazione del quantum e senza la dimostrazione dell’ an ;
in definitiva, senza allegare, ancor prima che provare, alcun elemento concreto a sostegno della domanda.

Non può dunque parlarsi di sentenza meramente processuale, tale essendo quella inidonea a dirimere i conflitti soggettivi di merito, e in quanto tale comportante una mera preclusione di rito, avente valore solamente in quel giudizio e non destinata a ripercuotersi anche in altro successivo (Cons. Stato, V, 6 dicembre 2010, n. 8549). Peraltro la giurisprudenza ha posto in rilievo che nel giudizio amministrativo anche sentenze in rito (di inammissibilità o improcedibilità correlate alla mancanza dei presupposti processuali e delle condizioni dell’azione) possono andare oltre il giudicato formale portando ad un accertamento ai sensi dell’art. 2909 cod. civ., con effetti eteroprocessuali sulle situazioni sostanziali delle parti (Cons. Stato, IV, 12 giugno 2013, n. 3255).

Il giudicato formatosi in altro giudizio comporta l’inammissibilità del ricorso per violazione del principio del ne bis in idem , come condivisibilmente ritenuto dal primo giudice.

Peraltro, anche a ritenere che la statuizione di inammissibilità non sia idonea a costituire cosa giudicata in senso sostanziale, occorre considerare che la sentenza di prime cure, di rigetto (anche) della domanda risarcitoria, è stata appellata dalla società M A ed è intervenuta in secondo grado una declaratoria di inammissibilità della domanda risarcitoria;
trova dunque applicazione l’art. 358 cod. proc. civ., applicabile anche al processo amministrativo ai sensi dell’art. 39, comma 1, cod. proc. amm., alla cui stregua l’appello dichiarato inammissibile o improcedibile non può essere riproposto anche se non è decorso il termine fissato dalla legge (si tratta della norma espressione del principio di consumazione del potere di impugnazione delle sentenze : cfr. Cass., SS.UU., 28 marzo 2024, n. 8486;
Cons. Stato, Ad. plen., 21 aprile 2022, n. 6).

2. - La reiezione del primo motivo di appello, comportando conferma della sentenza di prime cure, esime il Collegio dalla disamina del secondo mezzo con il quale viene riproposta la domanda risarcitoria per equivalente.

3. - Alla stregua di quanto esposto, l’appello va respinto, in ragione dell’infondatezza dei motivi dedotti.

Le spese di giudizio seguono, come per regola, la soccombenza e sono liquidate nel dispositivo.