Pubblicato il 05/06/2018

N. 03401/2018REG.PROV.COLL.

N. 08808/2017 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 8808 del 2017, proposto da:
Consorzio Stabile Energie Locali s.c.a.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati I A, A B e S V, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Emilia, 88;

contro

Comune di Verona, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati G C e F S, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Verona, piazza Brà, 1;

nei confronti

Agsm Lighting s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Gregorio Gitti, Alessandro D'Adda, Giorgio Orsoni e Piero Francesco Viganò, con domicilio eletto presso lo studio legale dell’avvocato Giorgio Fraccastoro in Roma, via Piemonte, 39;
Agsm Verona s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati Giorgio Fraccastoro, Alice Volino e Paolo Brambilla, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Roma, via Piemonte, 39;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. del Veneto, Sezione I, n. 811/2017

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Verona, di Agsm Lighting s.r.l. e di Agsm Verona s.p.a.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 aprile 2018 il Cons. Valerio Perotti ed uditi per le parti gli avvocati Abrigani, Vinti, Buongiorno, Guzzo (in dichiarata delega di Caineri) e Fraccastoro (anche in dichiarata delega di D'Adda);

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

Risulta dagli atti che il Comune di Verona indiceva una procedura di gara ristretta, ai sensi dell’art. 61, d.lgs. n. 50 del 2016, per l’affidamento della concessione relativa al servizio di gestione della rete e degli impianti di pubblica illuminazione del territorio comunale, ponendo a base di gara la proposta di finanza di progetto presentata dal promotore

AGSM

Lighting s.r.l. (società il cui capitale era integralmente detenuto da

AGSM

Verona s.p.a.), con aggiudicazione del servizio secondo il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

La proprietà della rete interessata dal servizio era in parte dell’amministrazione comunale, in parte di

AGSM

Verona s.p.a., società integralmente controllata dallo stesso ente locale.

La durata della concessione era fissata in anni 18, con importo complessivo in euro 130.249.652,00 così suddivisi:

- euro 110.773.652,00 quale canone di rientro per servizio di gestione e manutenzione ordinaria della rete ed impianti;

- euro 19.476.000,00, quale canone di messa in disponibilità della rete e degli impianti.

La base d’asta veniva stabilita in euro 5.250.000,00. Oltre al canone da versare all’aggiudicatario, il Comune si impegnava altresì a versare l’importo di euro 1.082.000,00 (aggiornabile annualmente e non ribassabile in sede di gara), che l’aggiudicatario a sua volta avrebbe dovuto corrispondere ad

AGSM

Verona s.p.a. per la messa in disponibilità della rete e degli impianti di proprietà della stessa.

Ai sensi dell’art. 183, comma 15, del d.lgs. n. 50 del 2016, al promotore veniva riconosciuto il diritto di prelazione, nella forma dell’adeguamento della propria proposta a quella individuata come aggiudicataria in sede di gara.

Venuto a conoscenza della determinazione del Comune di procedere alla gara, il Consorzio Stabile Energie Locali s.c.a.r.l. segnalava all’amministrazione comunale l’opportunità di non darvi seguito, per aderire invece alla Convenzione Consip applicabile (proponendo in particolare al Comune di emettere una richiesta di preventivo – RPF onde ottenere i dati tecnico-economici necessari almeno alla valutazione comparativa tra le due proposte), essendo il Consorzio affidatario del lotto 2 (che copre Veneto, Friuli Venezia Giulia e Trentino Alto Adige) sia per la Convenzione denominata “ Servizio Luce 2 ” del maggio 2011, sia per la Convenzione denominata “ Servizio Luce 3 ” dell’aprile 2015.

Quest’ultima Convenzione veniva prorogata al 20 marzo 2018, con la possibilità per le pubbliche amministrazioni di aderirvi scegliendo la tipologia di contratto attuativo della durata estesa di nove anni.

A tale richiesta il Comune di Verona dava riscontro negativo, provvedendo quindi alla pubblicazione del bando.

Quest’ultimo veniva allora impugnato dal Consorzio avanti al Tribunale amministrativo del Veneto, unitamente alla determina del Comune di Verona n. 6154 del 18 novembre 2016 (recante indizione della procedura ristretta), alla deliberazione della Giunta comunale n. 303 del 3 agosto 2016 (con cui era stato approvato il contratto di messa in disponibilità della rete e degli impianti di pubblica illuminazione), alla deliberazione della Giunta comunale n. 303 del 3 agosto 2016 (con cui era stato approvato il contratto di messa in disponibilità della rete e degli impianti di pubblica illuminazione, destinato a regolare i rapporti tra la società aggiudicataria e la società proprietaria

AGSM

Verona s.p.a.), alla deliberazione della Giunta Comunale di Verona n. 453 del 28 dicembre 2015 (recante dichiarazione di pubblico interesse, ai sensi dell’art. 278 del d.P.R. n. 207 del 2010, della proposta di “ project financing ” presentata dall’

AGSM

Lighting s.r.l.), alla deliberazione del Consiglio comunale n. 66 del 17 dicembre 2015 (recante l’approvazione dell’affidamento in concessione del servizio di illuminazione pubblica), nonché alla nota del Comune di Verona, trasmessa via Pec in data 16 novembre 2016 in risposta alla diffida inoltrata dal Consorzio ricorrente.

A supporto del gravame, quest’ultimo deduceva i seguenti profili di illegittimità:

1) violazione dell’art. 183 del d.lgs. n. 50/2016, dell’art. 26 della l. n. 488/1999, dell’art. 2, comma 225, della l. n. 191/2009, degli artt. 1, 4, 24 e 25 del r.d. n. 2578/1925, degli artt. 8 e ss. del d.P.R. n. 902/1986, nonché violazione dei principi generali in tema di congruità, logicità e completezza della motivazione ;

2) violazione degli artt. 113 del d.lgs. n. 267/2000 e 6, comma 1, del d.lgs. n. 175/2016, violazione dei principi generali di correttezza, trasparenza, par condicio, non disparità di trattamento, buona fede, nonché difetto di motivazione ;

3) violazione degli artt. 4, 42 e 80 del d.lgs. n. 50/2016, violazione dei principi generali in tema di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento e superamento delle situazioni di conflitto di interessi .

Con motivi aggiunti depositati il 3 gennaio 2017, il Consorzio tornava ad impugnare gli atti già gravati con il ricorso originario, chiedendo la concessione di misure cautelari monocratiche interinali (istanza peraltro respinta con decreto presidenziale n. 2 del 5 gennaio 2017) e deducendo il seguente, ulteriore motivo:

4) violazione degli artt. 4, 83 e 133 e ss. del d.lgs. n. 50/2016, degli artt. 26 della l. n. 488/1999 e 2, comma 225, della l. n. 191/2009, nonché violazione dei principi generali in tema di proporzionalità, tutela della concorrenza e parità di trattamento .

Reiterava inoltre la domanda di risarcimento danni già proposta con l’introduttivo ricorso.

Costituitosi in giudizio, il Comune di Verona eccepiva preliminarmente l’inammissibilità del ricorso, per difetto di interesse;
nel merito ne deduceva l’infondatezza, chiedendone la reiezione.

Anche

AGSM

Verona s.p.a. (quale società, partecipata dal Comune di Verona al 100%, proprietaria delle reti di illuminazione pubblica) ed

AGSM

Lighting s.r.l. (promotrice del project financing ) si costituivano in giudizio, eccependo la prima – in via pregiudiziale – di non avere la veste processuale di controinteressato, e la seconda l’inammissibilità del gravame.

Nel merito, entrambe concludevano per l’infondatezza del ricorso, che chiedevano fosse respinto.

Con sentenza 30 agosto 2017, n. 811, il Tribunale adito respingeva il gravame, unitamente ai motivi aggiunti.

Avverso tale decisione il Consorzio Stabile Energie Locali s.c.a.r.l. interponeva appello, deducendo i seguenti motivi di impugnazione:

1) Violazione dell’art. 183, D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 26, L. 23 dicembre 1999, n. 488, dell’art. 2, co. 225, L. 23 dicembre 2009, n. 191, degli artt. 1, 4, 24 e 25, R.D. 15 ottobre 1925, n. 2578, degli artt. 8 e ss., D.P.R. 4 ottobre 1986, n. 902, nonché violazione dei principi generali in tema di congruità, logicità e completezza della motivazione ;

2) Violazione dell’art. 113, D.Lgs. 18 agosto 2000, n. 267, dell’art. 6, co. 1, D.Lgs. 19 agosto 2016, n. 175, nonché violazione dei principi generali di correttezza, trasparenza, par condicio, non disparità di trattamento, buona fede e difetto di motivazione ;

3) Violazione degli artt. 4, 42 e 80, D.Lgs. n. 50/2016 e s.m.i., nonché violazione dei principi generali in tema di imparzialità, non discriminazione, parità di trattamento e superamento delle situazioni di conflitto di interessi ;

4) Violazione degli artt. 4, 83 e 133 e ss., D.Lgs. n. 50/2016, dell’art. 26, L. 23 dicembre 1999, n. 488, dell’art. 2, co. 225, L. 23 dicembre 2009, n. 191, nonché violazione dei principi generali in tema di proporzionalità, tutela della concorrenza e parità di trattamento .

Il Comune di Verona, costituitosi in giudizio, riproponeva innanzitutto le eccezioni di inammissibilità del gravame già sollevate nel precedente grado di giudizio, evidenziando in ogni caso l’infondatezza del ricorso.

Anche le società