Pubblicato il 20/01/2023

N. 00690/2023REG.PROV.COLL.

N. 08058/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 8058 del 2021, proposto da
A O s.p.a., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avvocati S F, M V, M R ed E M, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliataria ex lege in Roma, via dei Portoghesi, n. 12;

nei confronti

Associazione CIS, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dagli avvocati Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Jacopo Polinari, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo studio dell’avvocato Damiano Lipani in Roma, via Vittoria Colonna, n. 40;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima) n. 6040/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato e dell’Associazione CIS;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 dicembre 2022 il Cons. Giovanni Pascuzzi e uditi per le parti gli avvocati E M, Luca Reali per l'Avvocatura Generale dello Stato, Damiano Lipani, Francesca Sbrana e Jacopo Polinari;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con ricorso del 2019 la società A O s.p.a. ha chiesto al Tar per il Lazio l’annullamento:

- del provvedimento n. 27849 conclusivo del procedimento I805, adottato nell’adunanza del 17 luglio 2019 e notificato a mezzo PEC in data 6 agosto 2017 al procuratore nominato nell’ambito del procedimento, con il quale l’AGCM rilevando un’intesa restrittiva della concorrenza vietata ai sensi degli artt. 101 TFUE e 2 della legge 287/1990 nel mercato della produzione e commercializzazione di fogli in cartone ondulato, ha comminato alla A O s.p.a. la sanzione pecuniaria pari ad € 3.658.077,00, ingiungendo altresì alla medesima di astenersi in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell’infrazione accertata, nonché di ogni altro atto connesso, presupposto e consequenziale, cognito e non.

2. Nel giudizio di primo grado si è costituita l’AGCM chiedendo il rigetto del ricorso. Si è costituita anche l’ACIS, Associazione Italiana Scatolifici chiedendo il rigetto del gravame.

3. Con sentenza n. 6040/2021 il Tar per il Lazio ha rigettato il ricorso.

4. Avverso detta sentenza ha proposto appello la società A O s.p.a. per i motivi che saranno più avanti esaminati.

5. L’AGCM si è costituita in giudizio chiedendo il rigetto dell’appello. Si è costituita l’associazione CIS, per resistere all’appello.

6. All’udienza del 20 dicembre 2022 l’appello è stato trattenuto per la decisione.

DIRITTO

1. L’esame delle censure dedotte impone un riassunto del procedimento confluito nell’atto sanzionatorio impugnato in prime cure.

1.1 In data 19 ottobre 2016 perveniva all’AGCM una segnalazione dell’ACIS (associazione di categoria dei cosiddetti “scatolifici puri”) segnalazione integrata in data 2 novembre 2016 e 1° febbraio 2017.

1.2 Con delibera adottata il 22 marzo 2017, l’AGCM avviava, ai sensi dell’articolo 14 della legge n. 287/1990, un’istruttoria:

a) volta ad accertare la partecipazione a una intesa nel mercato della produzione e commercializzazione di cartone ondulato in violazione dell’articolo 101 TFUE nei confronti delle società Pro-Gest s.p.a., Cartonstrong Italia s.r.l., DS Smith Holding Italia s.p.a., DS Smith Packaging Italia s.p.a., Toscana O s.p.a., O Nordest s.p.a., O ed Imballaggi del Friuli s.p.a., Smurfit Kappa Holdings Italia s.p.a., Smurfit Kappa Italia s.p.a., Innova Group s.p.a., La Veggia s.r.l., Laveggia s.r.l., Scatolificio La Veggia s.p.a., Imballaggi Piemontesi s.r.l. e del Gruppo Italiano Fabbricanti Cartone Ondulato – GIFCO (associazione di categoria);

b) volta ad accertare ad un’intesa nel mercato della produzione e commercializzazione di imballaggi in cartone ondulato in violazione dell’articolo 101 TFUE nei confronti delle società Pro-Gest s.p.a., Cartonstrong Italia s.r.l., DS Smith Holding Italia s.p.a., DS Smith Packaging Italia s.p.a., Toscana O s.p.a., International Paper Italia s.r.l., O Nordest s.p.a., O ed Imballaggi del Friuli s.p.a., Sada Partecipazioni s.r.l., Antonio Sada & Figli s.p.a., Sada Packaging s.r.l., Smurfit Kappa Holdings Italia s.p.a., Smurfit Kappa Italia s.p.a., La Veggia s.r.l., Laveggia s.r.l., Scatolificio La Veggia s.p.a. e del Gruppo Italiano Fabbricanti Cartone Ondulato – GIFCO (associazione di categoria).

1.3 La nota di avvio del procedimento (prot. n. 26476 del 22 marzo 2017), faceva quindi riferimento all’accertamento di due distinte intese restrittive segrete della concorrenza per oggetto, in violazione dell’art. 101 TFUE, poste in essere rispettivamente nei mercati del cartone ondulato (intesa-fogli) e degli imballaggi in cartone ondulato (intesa-imballaggi).

1.4 Con delibera AGCM del 5 luglio 2017 il procedimento veniva esteso alle società A O s.p.a., Ondulato Piceno s.r.l. e ICOM s.p.a., con riferimento alla partecipazione alla presunta intesa sul cartone ondulato in violazione dell’articolo 101 TFUE, nonché alle società A O s.p.a., Imballaggi Piemontesi, I.C.O. Industria Cartone Ondulato s.r.l. e Sandra s.p.a. con riferimento alla partecipazione alla presunta intesa sugli imballaggi in violazione dell’articolo 101 TFUE.

1.5 Con delibera del 5 dicembre 2017 il procedimento veniva esteso alle società SIFA s.p.a. e O del Savio s.r.l., con riferimento alla partecipazione alla presunta intesa riguardante il cartone ondulato in violazione dell’articolo 101 TFUE, nonché alle società Ondulato Piceno s.r.l., Scatolificio Idealkart s.r.l., Grimaldi s.p.a., Millestampe s.r.l., Millestampe Packaging s.r.l., Saica Pack Italia s.p.a., Toppazzini s.p.a. e Mauro Benedetti s.p.a., con riferimento alla partecipazione alla presunta intesa sugli imballaggi in violazione dell’articolo 101 TFUE.

1.6 Con delibera del 9 maggio 2018 il procedimento veniva esteso alle società Trevikart s.r.l., Ondulato Trevigiano s.r.l., Plurionda s.p.a. e O Maranello s.p.a., con riferimento alla partecipazione alla presunta intesa riguardante il cartone ondulato in violazione dell’articolo 101 TFUE, nonché alle società Trevikart s.r.l. e Bergapack s.r.l., con riferimento alla partecipazione alla presunta intesa sugli imballaggi in violazione dell’articolo 101 TFUE.

1.7 Con delibera del 31 ottobre 2018 il procedimento veniva esteso all’accertamento di possibili condotte di limitazione o controllo della produzione dei fogli in cartone ondulato, di definizione concordata del cd. Listino 2004 nonché, con riferimento al settore degli imballaggi, di ripartizione di specifici clienti anche nel contesto di eventuali gare da essi indette, in violazione dell’articolo 101 TFUE, con contestuale estensione delle contestazioni alle società O Santerno s.p.a., Innova Group – Stabilimento di Caino s.r.l. e Sandra s.p.a., con particolare riferimento all’accertamento di condotte poste in essere nel mercato del cartone ondulato in possibile violazione dell’articolo 101 TFUE, nonché nei confronti delle società Sunion Società per Azioni, Alliabox Italia s.r.l., Sabox s.r.l., Innova Group s.p.a., Innova Group – Stabilimento di Caino s.r.l. e ICOM s.p.a., con particolare riferimento all’accertamento di condotte poste in essere nel mercato degli imballaggi in cartone ondulato in possibile violazione dell’articolo 101 TFUE.

1.8 Sia all’avvio che ai successivi ampliamenti dell’istruttoria contribuiva in termini rilevanti la cooperazione offerta, nell’ambito del programma di clemenza (c.d. leniency ), da diverse imprese partecipanti alle intese oggetto di disamina nell’ambito del procedimento.

1.8.1 Domanda di non imposizione o riduzione della sanzione è stata presentata da DS Smith Holding Italia s.p.a., DS Smith Packaging Italia s.p.a. e Toscana O s.p.a. in data 2 marzo 2017, poi successivamente integrata in data 10 e 17 marzo 2017, prima dell’avvio del procedimento, e in seguito nel corso del procedimento istruttorio.

1.8.2 Domanda di non imposizione o riduzione della sanzione è stata presentata da O Nordest s.p.a. in data 3 agosto 2018, poi successivamente integrata nel corso del procedimento istruttorio.

1.8.3 Domanda di non imposizione o riduzione della sanzione è stata presentata da Scatolificio Idealkart s.r.l. in data 3 agosto 2018, poi successivamente integrata nel corso del procedimento istruttorio;

1.8.4 Domanda di non imposizione o riduzione della sanzione è stata presentata da Pro-Gest s.p.a., Cartonstrong Italia S.r.l, Trevikart s.r.l., Ondulato Trevigiano s.r.l., Plurionda s.p.a. e O Maranello s.p.a. in data 5 ottobre 2018, poi successivamente integrata nel corso del procedimento istruttorio.

1.9 Con delibera del 31 gennaio 2018 il termine di chiusura del procedimento veniva prorogato al 31 dicembre 2018.

1.10 In data 17 aprile 2019 veniva notificata alle Parti la Comunicazione delle Risultanze Istruttorie (c.d. CRI).

1.11 Tutte le parti hanno avuto accesso alla documentazione relativa alle domande di clemenza, in forma orale (dichiarazioni) e in forma scritta (documentazione allegata), in data 24 aprile 2019 (cfr. punto 61 del provvedimento). Questo è avvenuto ai sensi dell’art. 10- bis della Comunicazione AGCM sulla non imposizione e sulla riduzione delle sanzioni ai sensi dell’articolo 15 della legge 10 ottobre 1990, n. 287 allo scopo di assicurare la riservatezza circa l’identità dei leniency applicant nel corso dell’istruttoria.

1.12 In data 14 maggio 2019 l’Autorità accoglieva l’istanza di proroga dei termini procedimentali formulata da talune delle parti (cfr. punto 67 del provvedimento).

1.13 L’Audizione finale dinanzi al Collegio veniva fissata e si svolgeva in data 18 giugno 2019.

1.14 A fronte della ritenuta accertata fondatezza della contestazione in merito alla realizzazione delle due intese (concernenti rispettivamente il mercato dei fogli ed il mercato degli imballaggi di cartone ondulato) l’Autorità concludeva l’iter con il provvedimento impugnato in prime cure, con cui ingiungeva alle imprese di astenersi per il futuro da comportamenti corrispondenti a quelli oggetto di accertamento ed irrogava le rispettive sanzioni pecuniarie, pari agli importi indicati alle tabelle riportate al punto “h” del dispositivo.

2. In punto di diritto l’appellante premette un richiamo alla principale carenza della sentenza: l’aver ignorato gli elementi istruttori che escludono la partecipazione di A O da qualsivoglia intesa ed aver, invece, acriticamente aderito alla ricostruzione prospettata dall’AGCM: in mancanza di prove certe e in presenza di elementi robusti, precisi e concordanti a riprova dell’estraneità della odierna ricorrente da qualsivoglia accordo con i propri concorrenti, la società A O doveva essere dichiarata estranea all’asserita intesa.

Con il primo motivo di appello si lamenta: Eccesso di potere per difetto di istruttoria, illogicità e travisamento dei fatti. Estraneità di A O a qualsivoglia intesa anticoncorrenziale. Gli errori di valutazione riferibili alla sentenza di primo grado.

L’appellante premette che:

- nel primo motivo di ricorso in primo grado era stato rilevato come l’unico elemento utilizzato a sostegno della partecipazione della odierna deducente all’asserita intesa consisteva in ciò: che il solo signor Luciano M (responsabile commerciale di A O fino al 31.12.2013, poi collaboratore sino al 20.10.2015, data del decesso) avrebbe partecipato alle riunioni che risulterebbero essere intercorse in attuazione dell’intesa;

- il Tar per il Lazio, invece, omettendo qualsiasi esame nel merito del ricorso, si è limitato a ritenere gli elementi riportati nel Provvedimento siccome idonei a restituire un “quadro univoco in ordine alla partecipazione di A O all’intesa-fogli” (sentenza impugnata, p. 15).

2.1 Sui profili sostanziali si sostiene che:

- il signor M operava, in seno all’asserita intesa, “in proprio”, per coltivare il proprio prestigio all’interno di GIFCO, e non quale rappresentante di A O;

- l’appellante risulta documentalmente estranea all’asserita intesa – anzi addirittura ignorante dell’intesa, in ragione delle risultanze documentali in atti;

- l’AGCM avrebbe dovuto provare l’adeguamento di A O a quanto asseritamente concordato dal signor M con terzi;

- risulta agli atti che la fissazione dei prezzi per la carta ondulata da parte di A O sia avvenuta, per tutto il periodo esaminato, in maniera assolutamente indipendente e abbia portato, peraltro, a risultati economici incomparabilmente peggiori di quelli ottenuti dai concorrenti di maggiori dimensioni circostanza che prova esattamente l’estraneità ad ogni intesa e, anzi, l’intento commercialmente aggressivo della odierna deducente;

- A O non può essere considerata coinvolta nell’intesa asseritamente intercorsa in ragione della sola condotta del signor M;

- questi è stato anche dipendente di A O (e non già amministratore delegato) ma era soprattutto esponente di spicco del GIFCO, di cui è stato membro del consiglio direttivo per più di un decennio, certamente dal 2005 sino a tutto il 2013;

- ogni sua iniziativa è stata coltivata per il suo proprio, personale interesse di progressione all’interno del GIFCO e non certo come rappresentante di A O;

- morto il sig. M, nessun rappresentante di A O, né in particolare il sig. F R che l’ha sostituito, ha mai