Pubblicato il 28/03/2022

N. 02256/2022REG.PROV.COLL.

N. 09736/2021 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 9736 del 2021, proposto da Amplifon Italia S.p.A., Acustica Puglie S.r.l., in persona dei rispettivi rappresentanti legali pro tempore , rappresentati e difesi dall'avvocato G F F, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Roma, via di Ripetta 142;

contro

Asl Bari, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato L V, con domicilio eletto presso lo studio Studio Placidi in Roma, via Barnaba Tortolini 30;
Regione Puglia, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall'avvocato Carmela Patrizia Capobianco, con domicilio eletto presso la Delegazione della Regione Puglia in Roma, via Barberini, 36;

per la riforma

della sentenza breve del Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Seconda) n. 01534/2021, resa tra le parti.

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asl Bari e di Regione Puglia;

Visti tutti gli atti della causa;

Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 17 marzo 2022 il Cons. Giovanni Tulumello e viste le conclusioni delle parti come da verbale di udienza;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

1. Con sentenza n. 1534/2021, pubblicata il 25 ottobre 2021, il T.A.R. della Puglia, sede di Bari, ha dichiarato inammissibile il ricorso introduttivo, e i connessi motivi aggiunti, proposti dalle odierne appellanti per l’annullamento della deliberazione del Direttore generale dell'Azienda sanitaria locale di Bari n.1147 del 25.6.2021, recante “Forniture interinali ausili Elenchi 2A e 2B dell'Allegato 5 al d.p.c.m. 12.1.2017 – Indicazioni operative”, e dei provvedimenti ad essa connessi.

Con ricorso in appello notificato il 17 novembre 2021, e depositato il successivo 18 novembre, le ricorrenti in primo grado hanno impugnato l’indicata sentenza.

Si sono costituiti in giudizio, per resistere al ricorso, la Regione Puglia e l’A.S.L. Bari.

Con ordinanza n. 6549/2021 la Sezione ha respinto la domanda di sospensione cautelare degli effetti della sentenza impugnata.

Il ricorso è stato definitivamente trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 17 marzo 2022.

2. Il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo di primo grado ha reso indicazioni alle direzioni delle strutture distrettuali, da attuarsi nelle more dell’attivazione delle iniziative regionali e nelle more dell’aggiudicazione delle gare “ponte” aziendali, in merito all’approvvigionamento di protesi acustiche in favore degli assistiti del servizio sanitario nazionale, in applicazione della disciplina introdotta dai c.d. nuovi L.E.A. (livelli essenziali di assistenza) di cui al D.P.C.M. 12 gennaio 2017.

Il T.A.R., ricondotta la natura giuridica dell’atto in questione alla categoria della determinazione a contrarre, ha affermato che “ Come si ricava dall’oggetto dell’atto gravato, la delibera n. 1147, modificata in parte dalla successiva, contiene delle “indicazioni operative” prive di carattere assolutamente vincolante. Non v’è alcuna lesione immediata e diretta degli interessi protetti dei due ricorrenti, in quanto non coinvolti in alcuna procedura ad evidenza pubblica ”.

3. Le appellanti criticano tale statuizione, deducendo, con il primo motivo di appello – rivolto contro il capo della sentenza che ha statuito l’inammissibilità dei ricorsi - “Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 24, 41, 42 e 97 cost.;
100 c.p.c.;
1, 2, 29, 31 e 35 c.p.a. erronea pronuncia di inammissibilità di ricorso e motivi aggiunti”.

Ripropongono poi con il secondo motivo le censure di merito non esaminate in primo gardo in ragione della pronuncia in rito: “II. Violazione e falsa applicazione: degli artt. 3, 32, 41, 42, 97, 117 c. 2 Cost.;
degli artt. 1, 3 e 21septies l. 241/1990;
del d.lgs. 50/2016, in specie artt. 4, 30, 32, 35, 36, 51, 68, 94, 95 e 142;
del d.P.C.M. 12.1.2017;
del d.Min.San. 332/1999;
delle Linee Guida ANAC n. 2 e n. 4;
del d.lgs. 502/1992, in specie artt. 1, 3, 3quater, 3sexies, 8, 8bis e 14;
dell’art. 1, c. 554, l. 208/2015;
della l. 18/2009 e della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti delle persone con disabilità;
della l. 328/2000, in specie art. 14;
del d.m. 668/1994, in specie artt. 1 e 2;
della l. 251/2000, in specie art. 3;
della l. 43/2006, in specie art. 1;
del d.Min.San. 29.3.2001, in specie art. 4;
della l. 42/1999;
della l. 24/2017;
della l. 3/2018, in specie art. 4;
del d.Min.Sal. 13.3.2018;
degli artt. 2222 e ss., 1325 e 1346 c.c.;
della l. 287/1990;
degli artt. 4 l.r. Puglia 5/2011 e 32 l.r. Puglia 4/2010 e della determinazione del Dirigente Sezione Strategie e Governo dell’Offerta della Regione Puglia n. 30 del 9.2.2021;
dei principi dell’evidenza pubblica, di efficienza, economicità ed efficacia dell’azione amministrativa, di trasparenza, di linearità, di ragionevolezza e di proporzionalità, di legalità dell’azione amministrativa, di tipicità e nominatività dei poteri esercitati dalla P.A., di par condicio e di parità di trattamento;
del principio di libera scelta da parte dell’assistito. Difetto e/o carenza di motivazione in relazione al rilevato vizio di eccesso di potere per difetto di istruttoria e di motivazione, illogicità, irragionevolezza, travisamento dei presupposti di fatto e di diritto, contraddittorietà, disparità di trattamento”.

4. Il primo motivo di appello non è fondato.

Il provvedimento impugnato con il ricorso introduttivo di primo grado non aveva effetti lesivi attuali, perché si limitava ad impartire istruzioni operative che si sarebbero dovute concretizzare all’atto dell’adozione dei provvedimenti relativi alle singole procedure.

A tale momento deve ricollegarsi la lesività del contenuto del provvedimento in questione.

Gli atti a valle potrebbero infatti anche non essere adottati: e comunque fino alla loro adozione, che concretizza ed attualizza il contenuto delle istruzioni, l’effetto lesivo di queste ultime non sussiste.

5. Le appellanti in realtà non si dolgono (soltanto) del contenuto delle istruzioni impartite, ma (soprattutto) del fatto che possa procedersi, nelle more dell’aggiudicazione delle gare “ponte” aziendali, ad acquisito “frazionato” di dispositivi audioprotesici direttamente da parte delle Aziende con procedure ad evidenza pubblica e non secondo il sistema tariffario.

Esse, dunque, contestano la (mera) possibilità che vengano disposti affidamenti secondo le regole indicate nel provvedimento impugnato in primo grado (dai quali riceverebbero uno svantaggio).

Ma anche tale lesione, a ben vedere (in disparte la valutazione della fondatezza della prospettazione sottostante) si concretizza con l’attivazione della singola procedura.

Il denunciato frazionamento è infatti, allo stato, incertus an et quando .

6. Inesatta è poi l’affermazione (pagg. 14 e 15 del ricorso in appello) per cui “ lo stesso Ecc.mo Consiglio di Stato ha annullato con le proprie sentenze nn. 3971 e 3974/2021 proprio la nota n. 4998/2020 che per la stessa ASL avrebbe la medesima natura della delibera de qua: ne deriva la prova che trattasi di un atto immediatamente lesivo soggetto ad impugnazione immediata ”.

Le sentenze 3971 e 3974 del 2021 riguardavano infatti, rispettivamente, l’impugnazione:

- della lettera di invito Protocollo n. 87303/2020 dell’8.6.2020 relativa ad una procedura negoziata, ex 36 c. 2 lett. a) del codice dei contratti pubblici, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari, Distretto Socio-Sanitario di Bari, per la fornitura di n. 35 apparecchi acustici retroauricolari per via aerea, gruppo 1, n. 39 auricolari in materiale morbido e n. 4 auricolari in materiale rigido, per una base d’asta complessiva di € 24.478,41 (“estendibile… nella misura massima del 100% sino ad un valore pari al doppio di ogni singolo lotto, e comunque inferiore alla soglia di 40.000 €uro);

- della lettera di invito Protocollo n. 87303/2020 dell’8.6.2020 relativa ad una procedura negoziata, ex 36 c. 2 lett. a) del codice dei contratti pubblici, indetta dall’Azienda Sanitaria Locale della Provincia di Bari, Distretto Socio-Sanitario di Bari, per la fornitura di n. 50 apparecchi acustici retroauricolari per via aerea Gruppo 2 e n. 52 auricolari in materiale morbido per una base d’asta complessiva di €39.201,50.

Si trattava, dunque, degli atti di indizione delle relative procedure.

Il provvedimento di cui si discute si colloca invece in una fase prodromica, volta a regolare tali procedure (ove e quando attivate).

Esso, pertanto, si sarebbe dovuto impugnare congiuntamente ai relativi atti di affidamento: se e quando adottati.

7. Le appellanti si domandano (pag. 16 del ricorso in appello) “quale atto di indizione o quale esito di gara si potrebbe/dovrebbe impugnare, dato che sono previsti, appunto, affidamenti diretti anche senza previa consultazione di più operatori economici ed i cui esiti non sono nemmeno soggetti a obblighi di pubblicità (né del resto la ASL ha imposto ai singoli Distretti, nella delibera n. 1147/2021, di procedere a tali consultazioni o di rendere pubblici gli esiti degli affidamenti stessi)”.

La circostanza che gli atti a valle possano consistere in affidamenti diretti non muta la superiore ricostruzione, dal momento che, anche a voler seguire tale prospettazione, l’effetto lesivo che le appellanti ricollegano alle contestate istruzioni operative si configura in ogni caso solo all’atto di tali affidamenti, in assenza dei quali la contestazione della mera possibilità di procedervi, alle condizioni ritenute svantaggiose, configura una critica anticipata e “di sistema” che, secondo le regole del sindacato di legittimità dei provvedimenti amministrativi, si arresta ben prima della soglia di un valido interesse a ricorrere, in assenza di una materializzazione degli effetti lamentati.

8. Le appellanti deducono infine che “in merito alla delibera n. 1302/2021 oggetto dei motivi aggiunti, si precisa che la stessa non assume i connotati di un mero atto confermativo, come sembra affermare la sentenza (p. 4: “la delibera n. 1302 opera una semplice rettifica con riguardo agli ausili ortopedici, rimanendo invariato quanto invece indicato per gli ausili acustici”), essendo la stessa in realtà scaturita da una rinnovata istruttoria, che ha confermato le prescrizioni contenute nella precedente delibera n. 1147/2021 quanto alle audioprotesi, donde la sua lesività (C.S., n. 5324/2021)”.

La critica alla sentenza è priva di effetti pratici: dal momento che la natura giuridica del provvedimento impugnato con i motivi aggiunti è la medesima del provvedimento impugnato con ricorso introduttivo.

Pertanto la circostanza che il primo sia stato adottato all’esito di una nuova istruttoria non muta, sul piano degli effetti, le superiori conclusioni, anche alla luce del fatto che il T.A.R ha correttamente dato atto che la nuova delibera “opera una semplice rettifica con riguardo agli ausili ortopedici, rimanendo invariato quanto invece indicato per gli ausili acustici” (tanto che il ricorso per motivi aggiunti contro di essa rivolto conteneva censure che “consistevano in una mera reiterazione dei motivi di impugnativa”).

9. L’infondatezza del primo motivo di appello, determinando la conferma della pronuncia di inammissibilità del ricorso di primo grado e dei connessi ricorsi per motivi aggiunti, preclude l’esame del secondo motivo e di ogni altra questione sollevata.

Il ricorso in appello deve essere pertanto rigettato.

Le spese, liquidate come in dispositivo, seguono la regole adella soccombenza.