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N. 03047/2016REG.PROV.COLL.

N. 01405/2016 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 1405 del 2016, proposto da:
A S, rappresentato e difeso dall'avv. F C, con domicilio eletto presso F C in Roma, Via Vittoria Colonna 32;

contro

Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust, rappresentata e difesa per legge dall'Avvocatura Gen.Le Dello Stato, domiciliata in Roma, Via dei Portoghesi, 12;

nei confronti di

Sud Seveso Servizi Spa, Azienda Agricola Avi Srl, Evergreen Italia Srl, Centro Ricerche Ecologiche Spa, Eco-Trass Srl;
Uniacque Spa, rappresentato e difeso dagli avv. Marco Amorese, Andrea Di Lascio, Saul Monzani, con domicilio eletto presso Giuseppe Cerulli Irelli in Roma, Via delle Quattro Fontane, 20;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. LAZIO - ROMA: SEZIONE I n. 12935/2015, resa tra le parti, concernente sanzione pecuniaria amministrativa

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Autorita' Garante della Concorrenza e del Mercato - Antitrust e di Uniacque Spa;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2016 il Cons. Francesco Mele e uditi per le parti gli avvocati Cintioli, dello Stato Varone e Colelli, e Giuseppe Cerulli Irelli per delega di Amorese;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

L’appello in epigrafe (n. 1405 del 2016) ha ad oggetto la sentenza n. 12935 del 16 novembre 2015, con la quale la prima sezione del T del Lazio ha respinto, con la condanna della ricorrente al pagamento delle spese in favore dell’Autorità, il ricorso proposto dalla società A s.r.l. avverso il provvedimento sanzionatorio n. 25302 adottato dall’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato a conclusione del procedimento n. 1765- gare gestione fanghi in Lombardia e Piemonte adottato nell’adunanza del 3 febbraio 2015, con il quale l’AGCM, a conclusione del procedimento I /765, avviato in data 11 giugno 2013, ai sensi dell’art. 14 della l. n. 287 del 1990 nei confronti delle società CRE, A, Sangalli Giancarlo, Eco –trass, Var e Redaelli Piergiorgio, successivamente esteso alle società Evergreen e Avi, ha stabilito, per quanto in questa sede più rileva, che le società A s.r.l. CRE, Evergreen, Eco trass e Avi hanno posto in essere un’unica complessa e continuata intesa orizzontale in violazione dell’art. 2 della legge n. 287/90, avente per oggetto il coordinamento del proprio comportamento per la partecipazione a un complesso di procedure di affidamento del servizio di smaltimento dei fanghi civili;
e ha irrogato, alle società sanzioni amministrative pecuniarie, per quanto in questa sede interessa, alla società A per un importo di euro 1.104.935.

Nel gennaio del 2012 era pervenuta all’Autorità una segnalazione, successivamente integrata nel maggio 2012, da parte di una stazione appaltante -la società Sud Seveso-, relativa a una possibile intesa anticoncorrenziale tra le società CRE, A, Sangalli, Eco -trass, Var e Redaelli, nell'ambito della partecipazione a una gara svoltasi nel 2011 per la gestione del servizio di recupero e smaltimento dei fanghi provenienti dalla depurazione delle acque reflue, in alcuni comuni della Provincia di Como.

Le segnalazioni evidenziavano che le imprese suddette, tutte attive nel settore della gestione dei rifiuti, dalla fase della raccolta fino allo smaltimento e al riciclaggio, avevano inizialmente mostrato un interesse concreto a partecipare alla gara, giungendo fino all'effettuazione del c. d. "sopralluogo" degli impianti. Tuttavia, solo l'impresa già affidataria del servizio, vale a dire la società CRE, aveva poi formulato un'offerta per aggiudicarsi nuovamente l'appalto, avvalendosi del suo principale concorrente, la società A, per soddisfare la richiesta dei requisiti di carattere economico, finanziario, tecnico e organizzativo previsti nel bando. Tutte le altre imprese -che, ad avviso della denunciante, sarebbero state in grado di partecipare autonomamente alla gara- avevano, invece, rinunciato. La stazione appaltante segnalante lamentava, in particolare, il modestissimo ribasso del prezzo formulato da CRE, rispetto alla base di gara (73,90 Euro/T, rispetto a 74 Euro/T), ritenendo tale offerta giustificabile solo dalla certezza di essere l'unica impresa concorrente.

A seguito di ulteriori verifiche compiute d'ufficio, l’11 giugno 2013 l'Autorità deliberava l'avvio del procedimento istruttorio n. I/765 nei confronti di CRE, A, Sangalli, Eco-trass, Var e Redaelli, per intesa restrittiva della concorrenza in violazione dell’art. 2 della l. n. 287 del 1990, allo scopo di accertare l'esistenza di un coordinamento volto a limitare il confronto concorrenziale fra tali imprese nella partecipazione alle procedure, per l'affidamento del servizio di raccolta, trattamento e smaltimento dei fanghi che derivano dalla depurazione delle acque di fognatura, svoltesi nelle Regioni Lombardia e Piemonte dal 2008 al 2012, e quindi alla ripartizione degli appalti aggiudicati.

Il 19 giugno 2013 venivano svolti accertamenti ispettivi presso le sedi delle società A, Eco-trass, CRE, Var, Sangalli e Redaelli, e il 15 gennaio 2014 l'Autorità deliberava di estendere soggettivamente il procedimento a Evergreen e Avi, presso le cui sedi venivano eseguiti accertamenti ispettivi ulteriori.

Con atto in data 8 ottobre 2014 l’Autorità comunicava alle società le risultanze istruttorie (CRI) precisando le contestazioni mosse in sede di avvio del procedimento. Su istanza delle imprese il termine di chiusura del procedimento veniva prorogato all'8 febbraio 2015.

Al termine del procedimento l'Autorità, con provvedimento n. 25302 del 3 febbraio 2015, ha deliberato, come accennato sopra:

a) che le società ALAN S.r.l., AZIENDA AGRICOLA ALLEVI S.r.l., CRE S.p.A., ECOTRASS S.r.l. e EVERGREEN ITALIA S.r.l. hanno posto in essere un'unica complessa e continuata intesa orizzontale in violazione dell'art. 2 della legge n. 287/90, avente per oggetto il coordinamento del proprio comportamento per la partecipazione ad un complesso di procedure di affidamento del servizio di smaltimento dei fanghi civili;

b) che le società ALAN S.r.l., AZIENDA AGRICOLA ALLEVI s.r.1., CRE S.p.A. ECOTRASS S.r.l. e EVERGREEN ITALIA S.r.l. si astengano in futuro dal porre in essere comportamenti analoghi a quelli oggetto dell'infrazione accertata» (non sono risultati, invece, sussistere elementi idonei a comprovare che le società Redaelli, Sangalli e Var avessero partecipato alla intesa contestata in violazione dell’art. 2 della l. n. 287 del 1990-v. § 241 della delibera impugnata, pag. 66).

c) l’Autorità, in ragione della gravità e della durata delle infrazioni di cui al punto a), ha applicato alla società A la sanzione amministrativa pecuniaria pari ad euro 1.104.935.

Appare opportuno ricostruire in modo conciso il contenuto della delibera.

Nella parte A) del provvedimento (v. dal § 20 al § 40, da pag. 6 a pag. 13) è descritto il settore interessato dalle condotte contestate, sotto il profilo operativo e normativo.

La parte B) (v. dal § 41 al § 140, da pag. 13 a pag. 39) riguarda le evidenze relative ai comportamenti delle società, ed è suddivisa in tre aree di indagini e di evidenze.

Un primo gruppo di evidenze (v. dal § 45 al § 80) è costituito da documenti che testimoniano, a partire dal 2008, contatti, incontri e scambi d’informazioni tra le società, aventi a oggetto la costituzione di uno strumento per la partecipazione congiunta, o comunque coordinata, alle gare per l’appalto del servizio di smaltimento dei fanghi civili. Strumento di cooperazione individuato dalle imprese in un primo momento in un contratto di ATI “di lungo periodo” (ATI permanente, e al riguardo si può fare rinvio, in particolare, ai §§ 49 ss.);
in seguito, in un (progetto di costituzione di un) consorzio tra le imprese per la partecipazione alle gare (su cui v. il § 58 e seguenti) e infine in un accordo quadro per la partecipazione alle gare (cfr. i §§ da 65 a 80), accordo sottoscritto il 30 maggio 2013 da A, Avi, Eco –trass ed Evergreen, ma non da CRE.

Un secondo gruppo di evidenze (cfr. §§ da 81 a 131) concerne documenti (essenzialmente e-mail e appunti scritti a mano) che testimoniano contatti, incontri e scambi di informazioni tra le imprese per il coordinamento nella partecipazione alle gare bandite nel periodo in cui le società si sono incontrate.

I §§ 81 e seguenti del provvedimento impugnato in primo grado analizzano in modo minuzioso risultanze istruttorie che si riferiscono a singole, specifiche gare, con approfondimenti particolari su alcune stazioni appaltanti (cfr. i §§ 109 e ss.).

Un terzo gruppo di evidenze (v. dal § 132 al § 140) è costituito da un data base predisposto dagli Uffici, sulla base delle informazioni acquisite a seguito di richieste formulate alle imprese e alle stazioni appaltanti. Tale data base raccoglie gli elementi principali relativi a tutte le procedure concorsuali per il servizio di smaltimento dei fanghi civili partecipate da almeno una delle imprese suindicate. Si tratta di dati relativi a circa 190 procedure di gara, partecipate dalle cinque imprese tra il 2008 e il 2013, prima dell’avvio del procedimento istruttorio. Il sottoinsieme delle procedure partecipate dalle sole imprese A, Avi, Eco –trass ed Evergreen è costituito da 150 gare. In 81 su 150 procedure A, Avi, Eco –trass ed Evergreen si sono presentate in ATI. CRE, nella quasi totalità dei casi, ha presentato un’offerta in forma individuale.

Nella parte IV (v. § 141 ss.) l’Autorità, dato conto delle risultanze acquisite, ha compiuto le proprie valutazioni e conclusioni. In particolare l’AGCM:

-sub A. ha definito il mercato rilevante facendolo coincidere con l’ambito merceologico e territoriale individuato dall’insieme delle gare in cui si è riscontrata la concertazione anticoncorrenziale, ossia facendolo corrispondere a tutte le gare per l’affidamento di fanghi civili partecipate, nel periodo 2008-2013, da almeno una delle imprese A, Avi, CRE, Eco-Trass ed Evergreen (v. § 144);

-ha quindi rilevato –sub B. –l’esistenza di una intesa restrittiva della concorrenza per oggetto, osservando che (v. §§ da 157 a 163):

-nel caso in esame le evidenze istruttorie testimoniano che le imprese A, Avi, CRE, Eco-trass ed Evergreen hanno posto in essere un’intesa orizzontale unica, complessa e continuata, in violazione dell’articolo 2 della legge n. 287/90, avente per oggetto il coordinamento del proprio comportamento nella partecipazione ad un insieme di procedure di affidamento del servizio di smaltimento dei fanghi civili in agricoltura;

-tali imprese risultano avere condiviso un medesimo disegno collusivo volto a garantire il sistematico confronto e coordinamento del proprio comportamento in occasione della partecipazione alle procedure di gara per lo smaltimento dei fanghi civili via via bandite nel periodo intercorrente tra l’aprile 2008 e l’avvio dell’istruttoria;

-l’intesa è stata attuata tramite la continua condivisione delle decisioni inerenti la partecipazione alle gare, sia in occasione della ricerca di uno strumento formale e vincolante di coordinamento del comportamento delle imprese con riguardo al complesso delle gare, sia nell’ambito di incontri e scambi di informazioni sulla strategia di partecipazione alle gare via via bandite dalle stazioni appaltanti;

-le evidenze acquisite testimoniano, in particolare, come le imprese A, Avi, CRE, Eco-trass ed Evergreen, nell’intero periodo considerato, abbiano costantemente condiviso l’obiettivo di trovare uno strumento per formalizzare e rendere maggiormente stabile e vincolante, il già attuato coordinamento dei propri comportamenti in sede di gara. Tale strumento è stato in un primo momento individuato dalle imprese parti dell’intesa in un contratto di