Numero 00615/2020 e data 24/03/2020 Spedizione

REPUBBLICA ITALIANA

Consiglio di Stato

Sezione Prima

Adunanza di Sezione del 4 marzo 2020

NUMERO AFFARE

00111/2020

OGGETTO:

Autorità Nazionale Anticorruzione.

Richiesta di parere in ordine al documento «Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell'art. 54-bis, del dlgs. n. 165/2001 (c.d. whistleblowing )»;

LA SEZIONE

Vista la nota di trasmissione prot. n. 0008219 del 31 gennaio 2020, con la quale l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha chiesto il parere del Consiglio di Stato, formulando quesiti, sul documento «Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell'art. 54-bis, del dlgs. n. 165/2001 (c.d. whistleblowing )»;

Esaminati gli atti e udito il relatore, consigliere Claudio Tucciarelli;

Premesso e considerato:

1. La richiesta dell’ANAC.

Con nota del 31 gennaio 2020 (prot. 0008219), l’Autorità Nazionale Anticorruzione (ANAC) ha richiesto al Consiglio di Stato il parere, pur non espressamente previsto dalla normativa vigente, sul documento «Linee Guida in materia di tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza in ragione di un rapporto di lavoro, ai sensi dell'art. 54-bis, del dlgs. n. 165/2001 (c.d. whistleblowing )», in ragione della rilevanza delle questioni trattate .

Il riferimento legislativo è costituito dalla legge 30 novembre 2017, n. 179, recante «Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell'ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato», il cui articolo 1, comma 5, stabilisce che «l'ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, adotta apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni».

Il Consiglio dell'ANAC, nell'adunanza del 23 luglio 2019, ha adottato, in via preliminare, lo schema di Linee Guida, successivamente posto in consultazione pubblica dal 24 luglio al 15 settembre 2019.

Il Consiglio dell'ANAC ha esaminato nuovamente lo schema di Linee guida nell'adunanza del 23 ottobre 2019 e lo ha approvato in quella del 30 ottobre, tenendo conto delle osservazioni pervenute. In considerazione del rilievo delle Linee guida, nell'adunanza del 23 ottobre il Consiglio ha altresì deliberato di inviare il testo delle Linee guida, una volta acquisito il parere del Garante per la protezione dei dati personali, anche al Consiglio di Stato.

Come evidenziato nella richiesta dell’ANAC, il rilievo delle questioni trattate, e in particolare le ricadute che possono profilarsi in termini di tutela dei dipendenti pubblici che si espongono con segnalazioni di fatti corruttivi, hanno spinto l’ANAC a trasmettere il documento al Consiglio di Stato.

La nota di richiesta dell’ANAC precisa che le Linee guida «hanno l'obiettivo di fornire indicazioni sull'applicazione della normativa e sono rivolte alle pubbliche amministrazioni e agli altri enti indicati dalla legge tenuti a prevedere misure di tutela per il dipendente che segnala condotte illecite che attengono all'amministrazione di appartenenza. Esse contengono indicazioni utili anche per i possibili "segnalanti". Le Linee guida sono, altresì, volte a consentire alle amministrazioni e agli altri soggetti destinatari delle stesse di adempiere correttamente agli obblighi derivanti dalla disciplina di protezione dei dati personali (Regolamento (UE) 2016/679 del Parlamento europeo e d.lgs. 30 giugno 2003, n. 19, adeguato alle disposizioni del Regolamento (UE) 2016/679 tramite il d.lgs. 10 agosto 2018, n. 101)».

Nella nota di richiesta, l’ANAC richiama l’attenzione sui contenuti del parere reso dal Garante per la protezione dei dati personali, adottato il 16 dicembre 2019 e allegato alla nota dell’ANAC, contenente alcune condizioni e osservazioni (sull’argomento si tornerà oltre). L’ANAC segnala che la prima condizione, sull’ambito oggettivo di applicazione della legge e il concetto di “atti illeciti”, contenuta nel parere del Garante ha suscitato perplessità (anche su questo argomento si tornerà oltre).

Le Linee guida sono state integrate e, quindi, nuovamente approvate dal Consiglio dell'ANAC nell'adunanza del 13 gennaio 2020.

Nella medesima nota, l’ANAC manifesta l’auspicio, in particolare, che il Consiglio di Stato possa esprimere una valutazione in relazione a quanto contenuto nella Parte seconda delle Linee guida in merito all'individuazione e alle funzioni del c.d. "custode dell'identità", soggetto non esplicitamente previsto dalla normativa, di cui l’ANAC ritiene opportuna l’individuazione da parte dell'amministrazione a maggior tutela dell'identità del segnalante.

2. La base legislativa.

2.1 La tutela dei lavoratori del settore pubblico che segnalino illeciti, già prevista da numerosi atti internazionali (es. la Convenzione ONU contro la corruzione del 2003, art. 33, ratificata dall'Italia con la legge n. 116 del 2009;
la Convenzione del Consiglio d'Europa sulla corruzione, art. 9, ratificata con la legge n. 112 del 2012;
le raccomandazioni del Working group on bribery , incaricato del monitoraggio sull'attuazione della convenzione OCSE del 1997 sulla lotta alla corruzione degli impiegati pubblici nelle operazioni economiche internazionali (ratificata con legge n. 300/2000);
le raccomandazioni del GRECO - Groupe d'Etats contre la corruption , organo del Consiglio d'Europa deputato al controllo dell'adeguamento degli Stati alle misure anti-corruzione;
i Guiding principles for whistleblower protection legislation , adottati dal G-20 Anti-corruption working group , costituito in ambito OCSE) è stata introdotta nell'ordinamento italiano dalla legge n. 190 del 2012 (Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell'illegalità nella pubblica amministrazione), che ha previsto – per la sola pubblica amministrazione - una prima disciplina sulla protezione del dipendente pubblico che segnala illeciti di cui sia venuto a conoscenza in ragione del suo ruolo di dipendente pubblico.

A tal fine, la legge n. 190 ha introdotto nel Testo unico del pubblico impiego (decreto legislativo n. 165 del 2001) l'articolo 54- bis (poi modificato dal decreto-legge n. 90 del 2014, che ha introdotto il riferimento all’ANAC), in base al quale: fuori dei casi di responsabilità a titolo di calunnia o diffamazione, ovvero per lo stesso titolo ai sensi dell'articolo 2043 del codice civile, il pubblico dipendente che denuncia all'autorità giudiziaria o alla Corte dei conti o all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) ovvero riferisce al proprio superiore gerarchico condotte illecite di cui sia venuto a conoscenza in ragione del rapporto di lavoro, non può essere sanzionato, licenziato o sottoposto ad una misura discriminatoria, diretta o indiretta, avente effetti sulle condizioni di lavoro per motivi collegati direttamente o indirettamente alla denuncia. Il medesimo articolo 54- bis prevedeva che, in sede disciplinare, l'identità del segnalante non potesse essere rivelata, senza il suo consenso, sempre che la contestazione dell'addebito disciplinare fosse fondata su accertamenti distinti e ulteriori rispetto alla segnalazione. Invece, quando la contestazione fosse fondata, in tutto o in parte, sulla segnalazione, l'identità poteva essere rivelata ove la sua conoscenza risultasse assolutamente indispensabile per la difesa dell'incolpato.

Stabiliva poi l’art. 54- bis che l'adozione di misure discriminatorie dovesse essere segnalata al Dipartimento della funzione pubblica, per i provvedimenti di competenza, dall'interessato o dalle organizzazioni sindacali maggiormente rappresentative nell'amministrazione nella quale le stesse misure sono state poste in essere. A tutela del dipendente le segnalazioni erano sottratte al diritto di accesso di cui alla legge n. 241 del 1990.

Il Piano nazionale anticorruzione (PNA) efficace nell’aprile 2015, al par 3.1.11, ha previsto che le pubbliche amministrazioni sono tenute ad adottare i necessari accorgimenti tecnici affinché trovi attuazione la tutela del dipendente che effettua segnalazioni. L'adozione delle iniziative necessarie deve essere prevista nell'ambito del Piano triennale di prevenzione della corruzione (PTPC) come intervento da realizzare con tempestività.

L'ANAC, all'esito di una consultazione pubblica conclusasi nel marzo 2015, ha poi emanato (Determinazione n. 6 del 28 aprile 2015, pubblicata nella Gazzetta Ufficiale del 14 maggio 2015) specifiche Linee guida – all’epoca non espressamente previste dalla legge per il whistleblowing - per le pubbliche amministrazioni in merito ai modelli da adottare per la tutela del dipendente pubblico che segnala illeciti. Nel documento dell’epoca, l’ANAC espressamente richiamava l’esigenza di completare la protezione generale e astratta della norma primaria con concrete misure di tutela del dipendente. L’ANAC fondò l’adozione delle linee guida su un generale potere di regolazione relativo alla tutela del dipendente pubblico che segnala condotte illecite, a partire dalla protezione che deve essere fornita dall’amministrazione di appartenenza del dipendente stesso, inquadrando tale potere in quello di indirizzo sulle misure di prevenzione della corruzione nei confronti di tutte le pubbliche amministrazioni, in cui rientra il potere di predisporre il PNA.

Inoltre, obblighi di segnalazione di reati da parte del pubblico ufficiale che ne sia venuto a conoscenza nell'esercizio o a causa delle sue funzioni sono previsti dall'art. 361 c.p.: l'omissione o il ritardo di denuncia all'autorità giudiziaria, o ad un'altra autorità che a quella abbia obbligo di riferirne, comporta la pena della multa da 30 a 516 euro;
la pena è invece la reclusione fino ad un anno, se il colpevole è un ufficiale o un agente di polizia giudiziaria che ha avuto comunque notizia di un reato del quale doveva fare rapporto.

2.2 Con la legge n. 179/2017 è stata ulteriormente precisata la disciplina del whistleblowing .

E’ stata introdotta una specifica disciplina riferita al settore privato (art. 2) e, con riguardo alle segnalazioni o denunce nel settore pubblico o privato, è stato previsto, come giusta causa di rivelazione del segreto d'ufficio (art. 326 c.p.), del segreto professionale (art. 622 c.p.), del segreto scientifico e industriale (art. 623 c.p.) nonché di violazione dell'obbligo di fedeltà all'imprenditore da parte del prestatore di lavoro (art. 2105 c.c.), il perseguimento, da parte del dipendente pubblico o privato che segnali illeciti, dell'interesse all'integrità delle amministrazioni (sia pubbliche che private) nonché alla prevenzione e alla repressione delle malversazioni (art. 3).

Per quanto maggiormente rileva in questa sede, l’art. 1 della legge n. 179 ha sostituito in toto l’art. 54- bis del Testo unico del pubblico impiego e, al comma 5, ha stabilito che:

-l'ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, deve adottare apposite linee guida relative alle procedure per la presentazione e la gestione delle segnalazioni;

-le linee guida devono prevedere l'utilizzo di modalità anche informatiche;

-le linee guida devono promuovere il ricorso a strumenti di crittografia per garantire la riservatezza dell'identità del segnalante e per il contenuto delle segnalazioni e della relativa documentazione.

L’attribuzione espressa all’ANAC di un potere/dovere di adozione di linee guida è inserito nella più generale disciplina delle segnalazioni nel settore pubblico.

Infatti, il nuovo art. 54- bis :

-riguardo ai possibili soggetti destinatari della segnalazione, ha sostituito il riferimento al "superiore gerarchico" con quello al responsabile della prevenzione della corruzione e della trasparenza;
resta ferma l'ipotesi di segnalazione all'Autorità nazionale anticorruzione (ANAC) o di denuncia all'autorità giudiziaria ordinaria o contabile (comma 1);

-sotto il profilo soggettivo, riguarda - oltre ai dipendenti della pubblica amministrazione, nell'accezione allargata di cui all'art. 1, comma 2, del TU del pubblico impiego, ivi compreso il personale in regime di diritto pubblico - anche i dipendenti degli enti pubblici economici, quelli degli enti di diritto privato sottoposti a controllo pubblico (secondo la nozione di società controllata di cui all'art. 2359 del codice civile), i lavoratori e i collaboratori delle imprese fornitrici di beni o servizi e che realizzano opere in favore dell'amministrazione pubblica (comma 2);

- sotto il profilo oggettivo, specifica che l'ambito di applicazione riguarda le segnalazioni o denunce effettuate nell'interesse dell'integrità della pubblica amministrazione;

- stabilisce, con riguardo alla tutela relativa alla identità del segnalante, il divieto di rivelare l'identità del segnalante l'illecito, oltre che nel procedimento disciplinare, anche in quello penale e contabile. Nel procedimento penale, la segretezza dell'identità è coperta in relazione e nei limiti del segreto degli atti d'indagine di cui all'articolo 329 c.p.p. Nel processo contabile, l'identità non può essere rivelata fino alla fine della fase istruttoria. Nel procedimento disciplinare rimane confermato che l'identità del segnalante non può essere rivelata senza il suo consenso (sempre che la contestazione disciplinare sia basata su elementi diversi da quelli su cui si basa la segnalazione);
tuttavia, se la contestazione disciplinare sia fondata (anche solo parzialmente) sulla segnalazione, l'identità può essere rivelata dietro consenso del segnalante, diversamente rimanendo inutilizzabile la segnalazione, ai fini del procedimento disciplinare (comma 3). La scelta di fondo è, ad ogni modo, l'esclusione di segnalazioni in forma anonima. E' confermato che la riservatezza della segnalazione importa la sua sottrazione all'accesso amministrativo quale disciplinato dalla legge n. 241 del 1990 (comma 4);

- affida all'ANAC, sentito il Garante per la protezione dei dati personali, la predisposizione, per l’appunto, di linee guida per la presentazione e gestione delle segnalazioni che garantiscano la riservatezza del dipendente segnalante (è questa la base legislativa che fonda l’adozione dello schema di linee guida ora in esame);
si prevedono a tal fine modalità informatiche e, "ove possibile", strumenti di crittografia a garanzia della riservatezza del segnalante (comma 5);

- con riguardo alle sanzioni, se durante l'istruttoria dell'ANAC sia accertata l'adozione di misure discriminatorie nei confronti del dipendente, l'Autorità anticorruzione irroga una sanzione amministrativa pecuniaria a carico del responsabile da 5.000 a 30.000 euro, fermi restando gli altri profili di responsabilità. All'adozione di procedure non conformi alle citate linee guida o all'assenza di procedure per la gestione delle segnalazioni consegue una sanzione da 10.000 a 50.000 euro;
l'ANAC applica la sanzione amministrativa da 10.000 a 50.000 euro a carico del responsabile, nel caso di mancato svolgimento di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute. L'ANAC determina la misura della sanzione, tenuto conto delle dimensioni dell'amministrazione cui si riferisce la segnalazione (comma 6);

- spetta all'amministrazione o all'ente l'onere di provare che le misure discriminatorie o ritorsive adottate nei confronti del segnalante sono motivate da ragioni estranee alla segnalazione e gli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall'amministrazione o dall'ente sono nulli (comma 7);

- prevede il diritto del segnalante licenziato alla reintegra nel posto di lavoro da parte del giudice, al risarcimento del danno subito e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dovuti dalla data di licenziamento a quella di reintegrazione;
a tal fine è stabilita l'applicazione alle pubbliche amministrazioni dell'articolo 2 del d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23 (Licenziamento discriminatorio, nullo e intimato in forma orale) (comma 8);

- prevede una clausola di esclusione, in base a cui le tutele non sono garantite alle segnalazioni rispetto alle quali sia stata accertata, anche con sentenza di primo grado, la responsabilità penale del segnalante per i reati di calunnia o diffamazione o comunque reati commessi con la denuncia del medesimo segnalante ovvero la sua responsabilità civile, nei casi di dolo o colpa grave (comma 9, disposizione analoga era già contenuta nel previgente articolo 54- bis ma era richiesta la definitività della sentenza e non era presente il richiamo ai reati commessi con la denuncia).

E’ dunque in questo quadro legislativo che rientra l’adozione delle linee guida dell’ANAC, da adottare in base all’art. 54-bis, comma 5, del d.lgs. n. 165/2001, come da ultimo sostituito dall’art. 1 della legge n. 179/2017.

3. I contenuti delle linee guida in esame.

Le linee guida in esame sono suddivise in tre parti. Il loro contenuto, in sintesi, è il seguente.

Nella prima parte, si esamina l'ambito soggettivo di applicazione dell'istituto, con riferimento sia ai soggetti (pubbliche amministrazioni e altri enti) tenuti a dare attuazione alla normativa, sia ai soggetti - c.d. whistleblowers - beneficiari del regime di tutela. Si forniscono anche indicazioni sulle caratteristiche e sull'oggetto della segnalazione, sul trattamento delle segnalazioni anonime, sulle modalità e i tempi di tutela, nonché sulle condizioni che impediscono di beneficiare della stessa. Sono partitamente trattate la tutela della riservatezza (compresa quella del segnalato), la tutela dalle discriminazioni o ritorsioni e la giusta causa di rivelazione di notizie coperte dall’obbligo di segreto.

Nella seconda parte, si declinano, in linea con quanto disposto dalla normativa, i principi di carattere generale che riguardano le modalità di gestione della segnalazione preferibilmente in via informatizzata. Si definisce il ruolo fondamentale svolto dal Responsabile per la prevenzione della corruzione e la trasparenza (RPCT) e si forniscono indicazioni operative sulle procedure da seguire per la trattazione delle segnalazioni. In particolare sono indicate le fasi della procedura, secondo quanto delineato dal Piano triennale di prevenzione della corruzione e della trasparenza o da altro atto organizzativo, e sono delineate le modalità di gestione delle segnalazioni secondo procedure informatizzate e tradizionali.

Nella terza parte si dà conto delle procedure gestite da ANAC, cui è attribuito uno specifico potere sanzionatorio nei confronti delle amministrazioni e degli enti con riferimento sia alla irregolare gestione delle segnalazioni di condotte illecite, sia alla eventuale adozione di misure ritorsive nei confronti dei segnalanti. Sono pertanto indicate: le modalità di presentazione delle segnalazioni e delle comunicazioni, sia mediante la piattaforma informatica dell'ANAC sia mediante protocollo generale dell'ANAC;
la gestione delle segnalazioni;
la gestione delle comunicazioni di misure ritorsive o discriminatorie, con una sezione dedicata alla gestione delle comunicazioni di misure ritorsive adottate dalle imprese fornitrici di beni o servizi o che realizzano opere in favore dell'amministrazione pubblica. Infine è trattata la perdita delle tutele nel corso del procedimento ANAC.

4. Il parere del Garante per la protezione dei dati personali.

Come già ricordato, il Garante per la protezione dei dati personali ha adottato il proprio parere il 16 dicembre 2019, allegato alla nota di richiesta dell’ANAC. Il Garante, dopo avere sottolineato che il parere è espresso dopo che lo schema di linee guida è stato adottato tenendo conto in larga parte delle indicazioni fornite nel corso di interlocuzioni con l’ANAC, volte ad assicurare il rispetto della normativa in materia di protezione dei dati personali, ha espresso un parere favorevole con tre condizioni e tredici osservazioni.

Nel parere ha rilevato, in via prioritaria, l'esigenza di modellare le indicazioni rinvenibili nello schema di linee guida sul dettato letterale della disciplina di settore, nelle parti in cui hanno una ricaduta diretta anche sulla tutela delle informazioni personali. In particolare, le tre condizioni sono le seguenti:

1.il riferimento a "casi in cui si configurano condotte, situazioni, condizioni organizzative e individuali che potrebbero essere prodromiche, ovvero costituire un ambiente favorevole alla commissione di fatto corruttivi in senso proprio" (parte I, par.