Pubblicato il 17/04/2023

N. 03839/2023REG.PROV.COLL.

N. 07496/2022 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7496 del 2022, proposto da
Cassa di Previdenza Aziendale per il personale del Monte dei Paschi di Siena, in persona del Legale rappresentante pro tempore ,-OMISSIS-, rappresentati e difesi dagli Avvocati C A e M P, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso lo Studio M P, in Milano, via Meravigli n. 14;

contro

COVIP - Commissione di Vigilanza Sui Fondi Pensione, in persona del Legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale è domiciliata, in Roma, via dei Portoghesi n. 12;

per la riforma

della sentenza del Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda) n. -OMISSIS-/2022, resa tra le parti;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visto l'atto di costituzione in giudizio di COVIP;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 16 marzo 2023 il Cons. Marco Poppi e uditi per le parti gli Avvocati presenti come da verbale;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1. Con ricorso iscritto al n. 4956/2021 R.R. i componenti del Collegio Sindacale della Cassa di Previdenza Aziendale per il Personale del Monte dei Paschi di Siena (di seguito Cassa MPS) in carica nel periodo 2017-2020, impugnavano la delibera della Commissione di Vigilanza sui Fondi Pensione (di seguito COVIP) del 2 marzo 2021 (e relativi atti presupposti) con la quale veniva loro irrogata la sanzione amministrativa di importo pari a € 600,00.

Con ricorso iscritto al n. 4961/2021 R.R. agivano avverso analogo provvedimento sanzionatorio anche i componenti del Consiglio di Amministrazione della Cassa MPS, in carica nel medesimo periodo, censurando la sanzione loro irrogata nell’importo di € 1.800,00.

Con ricorsi iscritti ai nn. 4959/2021 R.R. e 4962/2021 R.R., i citati provvedimenti venivano impugnati anche dalla Cassa MPS, tenuta al pagamento in solido delle citate sanzioni.

Contestualmente alla domanda di annullamento, a fattor comune per tutti e quattro i ricorsi, veniva richiesta in via subordinata la rideterminazione delle sanzioni amministrative pecuniarie irrogate in misura pari al minimo edittale ex art. 34 c.p.a., nonché, la pubblicazione del provvedimento sul Bollettino della COVIP in forma anonima.

Le sanzioni in questione venivano irrogate a seguito della sottoscrizione dei sottoelencati strumenti finanziari afferenti le linee denominate « Prudente », « Attiva », « Bilanciata », « Dinamica » ed « Integrativa », ritenuti essere riconducibili (in estrema sintesi) alla tipologia dei c.d. « strumenti derivati », come tali connotati da marcati caratteri di rischiosità e illiquidità:

A) Partecipation Certificate linked to share in an exchange traded fund (ISIN: CH0481327119), collegato all’andamento dell’ETF azionario ISHARES MSCI EMERGING MARKET (ISIN: US4642872349);

B) Express Certificate with cash settlement and without par value linked to share in an exchange traded fund (ISIN: CH0468124067), collegato all’andamento dell’ETF azionario WINSDOMTREE INDIA EARNINGS (ISIN:US97717W4226) (di seguito “Strumento B”);

C) Express Certificate with Cash Settlement and without par value linked to share in an exchange traded fund (ISIN: CH0465315098), collegato all’andamento dell’ETF azionario ISHARES CHINA LARGE CAP (ISIN: US4642871846);

D) Equity Linked Note due 2024 guaranteed by Morgan Stanley under the Regulation S Program for the Issuance of Notes, Series A and B, Warrants and Certificates (ISIN: XS2080245827), legato agli indici azionari FTSE MIB Index , IBEX 35 Index e EURO STOXX 50 Index ;

E) Certificate linked to the Credit Suisse Terranova EUR TR Index (ISIN: XS2043692248), legato agli indici Credit Suisse Terranova EUR TR Index e Credit Suisse Terranova EUR TR Benchmark Index .

COVIP, in particolare, configurava le seguenti violazioni:

« i) dell’art. 3, comma 4, del D.M. n. 166/2014, in quanto la sottoscrizione dei suddetti STRUMENTI SOTTOSCRITTI risulta aver disatteso le previsioni del Documento sulla politica di Investimento (DPI) del FONDO, considerato che lo stesso ammette investimenti in derivati solo (alle condizioni meglio indicate nella norma) …e che i derivati in parola non risultano avere tale caratteristica »;

« ii) dell’art. 4, comma 4, del D.M. n. 166/2014, non essendo stato dimostrato dal FONDO che gli STRUMENTI SOTTOSCRITTI riducano il rischio di attività in portafoglio o siano stati stipulati per l’efficiente gestione; iii) dell’art. 4, comma 5, del D.M. n. 166/2014, in quanto il rischio finanziario legato all’emittente degli STRUMENTI SOTTOSCRITTI – non presente negli strumenti sottostanti, genera un’esposizione al rischio finanziario superiore a quello risultante dall’acquisto a pronti degli strumenti sottostanti ».

I ricorrenti censuravano le sanzioni lamentando (anche in questo caso in estrema sintesi, rinviando ai ricorsi di primo di primo grado):

- l’errata qualificazione degli strumenti finanziari individuati nel portafoglio della Cassa MPS come « derivati » omettendo qualsivoglia approfondimento circa la effettiva natura degli stessi e in assenza di sicuri riferimenti normativi ai quali ancorare la classificazione operata (motivi I, II e III);

- l’omissione della valutazione tanto delle specifiche condotte dei singoli esponenti della Cassa MPS, quanto della effettiva imputabilità sul piano soggettivo ai sanzionati delle contestate violazioni (motivo IV):

- la pubblicazione in forma palese del provvedimento sanzionatorio sul bollettino periodico senza valutare il ricorso a forme di pubblicazione alternative (motivo V).

La complessità della fattispecie e delle questioni introdotte in giudizio, implicanti il possesso di conoscenze proprie del sapere specialistico, induceva il T a disporre una verificazione, affidata al Presidente della CONSOB, al quale veniva chiesto di chiarire:

« a) quale sia la natura giuridica degli strumenti finanziari sottoscritti dalla Cassa MPS, sia in relazione alla normativa comunitaria che a quella nazionale;

b) se, per caratteristiche e disciplina degli strumenti finanziari sottoscritti dalla Cassa MPS, siano rispettate o meno le prescrizioni ed i limiti di cui al del Decreto del Ministero dell’Economia e delle Finanze del 2 settembre 2014, n. 166 e del Documento sulla politica di Investimento di Cassa MPS;

c) se le operazioni di acquisto degli strumenti finanziari sottoscritti siano idonee a perseguire gli obiettivi di benchmark (i.e. acquisto di strumenti finanziari legati ad alcuni specifici indici) prefissati nel DPI sopra indicato;

d) se sulla base della documentazione depositata in atti e secondo l'organizzazione della Cassa, risultano rispettati i presidi di controllo previsti per tali tipi di investimento, tenuto conto della diligenza professionale richiesta alla parte ricorrente, in ragione della carica rivestita all’interno del Fondo ».

Il Verificatore, all’esito dell’accertamento delegato perveniva alle seguenti conclusioni, che si richiamano sin d’ora ai fini di un corretto inquadramento della controversia:

a): « Alla luce della articolata ricostruzione del quadro normativo eurounitario e nazionale sopra svolta, gli Strumenti analizzati possono essere ricondotti, ai fini del richiamo di cui alla disciplina della previdenza complementare alla disciplina MiFID II, nella categoria da quest’ultima individuata degli strumenti derivati »;

b): « Tenuto conto di quanto sub a., gli strumenti in esame non paiono rispettare il vincolo della finalità di copertura del rischio di tasso di interesse previsto per l’utilizzo dei derivati nel DPI. I medesimi strumenti potrebbero - in astratto (considerata l’assenza di specifica motivazione

al riguardo) - essere in grado di efficientare la gestione »;

c): « Ove si prescindesse dalla natura degli strumenti in esame di cui al quesito a., le operazioni di acquisto potrebbero in astratto essere in grado di perseguire gli obiettivi di benchmark delle singole linee di gestione avuto riguardo alla funzione del medesimo, anche alla luce del margine di discrezionalità attribuito al gestore dalla delega di gestione ».

d): « Nei limiti consentiti dall’oggetto del quesito che sottende valutazioni anche di carattere discrezionale, fermo restando l’evidenziata dimensione del fenomeno nelle linee di gestione della Cassa, si osserva che non sono risultati presidi di controllo, anche di tipo informatico, la cui definizione è imputabile agli organi di vertice e di controllo, in grado di intercettare gli Strumenti in esame quali derivati, avuto riguardo alla differente classificazione presente nei sistemi informativi dei vari attori che contribuivano al processo di gestione ».

Sulla base delle suesposte conclusioni, e disattendendo le diverse posizioni dei ricorrenti, il T, previa riunione, respingeva i quattro ricorsi con sentenza n. -OMISSIS- del 10 agosto 2022.

2. I