Pubblicato il 12/04/2024

N. 03338/2024REG.PROV.COLL.

N. 00587/2024 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso in appello numero di registro generale 587 del 2024, proposto da
Rga s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati B B ed E R, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

contro

Comune di Rapallo, in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentato e difeso dall’avvocato L C, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia;

nei confronti

Miramare Ristorazione s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dall’avvocato Mattia Menotti, con domicilio digitale come da PEC da Registri di Giustizia e domicilio eletto presso il suo studio in Genova, via Bartolomeo Bosco, 31/4;

per la riforma

della sentenza del Tribunale amministrativo regionale per la Liguria n. 859/2023, resa tra le parti

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Rapallo e della Miramare Ristorazione s.r.l.;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell’udienza pubblica del giorno 4 aprile 2024 il Cons. A U e preso atto delle richieste di passaggio in decisione, senza preventiva discussione, depositate in atti dagli avvocati Ribolzi e Cocchi;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

1. Con avviso pubblicato sulla Guri il 30 dicembre 2022, il Comune di Rapallo (GE) indiceva ex art. 3- bis d.l. n. 351 del 2001 procedura per l’affidamento della concessione di valorizzazione del compendio immobiliare “Villa Porticciolo”, di cui risultava aggiudicataria la Miramare Ristorazione s.r.l.

Avverso il provvedimento d’aggiudicazione, e in subordine anche avverso il bando, proponeva ricorso la Rga s.r.l., unica altra concorrente in gara, deducendo, in sintesi: che due degli interventi aggiuntivi previsti dalla Miramare ( i.e. , il nuovo layout interno e il miglioramento esterno) indicavano il solo costo, senza alcuna descrizione degli interventi, sicché i relativi lavori aggiuntivi da € 220.000,00 non avrebbero dovuto essere conteggiati;
che doveva ritenersi illegittimo il bando laddove interpretato nel senso di richiedere l’indicazione del solo costo, anziché della descrizione, degli interventi aggiuntivi offerti;
l’inattendibilità del piano di ammortamento della Miramare a fronte dell’indeterminatezza della descrizione delle due suddette voci opzionali;
l’inattendibilità dell’offerta della Miramare in quanto basata anche sulle due suddette voci aggiuntive, con conseguente impedimento di valutazione dell’equilibrio economico-finanziario.

2. Il Tribunale amministrativo adito, nella resistenza del Comune di Rapallo e della Miramare Ristorazione, dichiarate inammissibili le censure proposte dalla ricorrente con memoria, tardiva, non notificata, respingeva il ricorso.

Per quanto di rilievo, il giudice di primo grado riteneva infondate le doglianze avverso il bando di gara, che, rettamente interpretato, richiedeva l’indicazione di massima degli interventi aggiuntivi previsti dai concorrenti, oltreché la quantificazione del relativo costo.

Il Tar reputava poi inammissibile la doglianza relativa agli interventi aggiuntivi sul nuovo layout interno e miglioramento esterno, rispetto a cui non veniva fornita la cd. “prova di resistenza” sulla modifica della graduatoria, ritenendo la doglianza comunque infondata, atteso che il bando non imponeva una descrizione dettagliata degli interventi aggiuntivi offerti ma solo la loro indicazione di massima, e nella specie i due suddetti interventi previsti dalla Miramare erano effettivamente identificabili con il richiesto grado di approssimazione.

Parimenti reputava inammissibile, per le medesime ragioni inerenti all’omesso superamento della prova di resistenza, la censura sull’inattendibilità del piano di ammortamento a fronte dell’indeterminatezza delle due suddette voci;
censura comunque infondata, a fronte dell’adeguata quotazione economica delle dette voci d’offerta, che peraltro attenevano a miglioramento interno ed esterno, non già all’acquisto di beni ammortizzabili, non rilevando dunque ai fini del piano d’ammortamento.

Del resto, osservava pure il Tar, la controinteressata aveva optato per la realizzazione delle opere e l’impiego di beni senza acquisto in proprietà, con conseguente esonero del relativo inserimento nel piano d’ammortamento. In ogni caso, anche in ipotesi di non valutabilità delle citate voci ai fini del P, lo stesso rimarrebbe egualmente attendibile e attesterebbe l’equilibrio dell’operazione, considerato che la invocata riduzione del “ Valore della Prestazione Offerta ” - “ VAN ” (su cui si basa il criterio valutativo per l’aggiudicazione) non inciderebbe sulla coerenza e sull’equilibrio finanziario dell’operazione.

Il giudice di primo grado valutava infine inammissibili per genericità le censure relative all’inattendibilità dell’offerta per mancata valutabilità delle due suddette proposte migliorative, considerato che la stessa offerta, anche espunte tali voci, manterrebbe un notevole margine di competitività;
in ogni caso, il Tar ribadiva come l’indicazione dei due citati interventi integrativi fosse sufficientemente determinata.

3. Avverso la sentenza ha proposto appello la Rga s.r.l. deducendo:

I) error in iudicando in relazione al punto 12 della sentenza;

II) error in iudicando in relazione ai punti 13, 14.1, 14.2 e 15.1 della sentenza;

III) ulteriore errore di giudizio in relazione al punto 13 della sentenza;

IV) error in iudicando in relazione al punto 15.2 della sentenza;

V) error in iudicando in relazione al punto 16 della sentenza.

4. Resistono al gravame il Comune di Rapallo e la Miramare Ristorazione, chiedendone la reiezione.

5. All’udienza pubblica del 4 aprile 2024 la causa è stata trattenuta in decisione.

DIRITTO

1. Può prescindersi dall’esame dell’eccezione d’inammissibilità per tardività della memoria difensiva dell’appellante sollevata dal Comune di Rapallo, considerato che si tratta di memoria in sé non rilevante ai fini del decidere, riguardando profili e questioni già trattate dalle parti e comunque rimesse all’autonomo apprezzamento e valutazione del Collegio.

1.1. Può prescindersi anche dallo scrutinio delle altre eccezioni preliminari sollevate in resistenza - salvo quanto di seguito esposto in relazione ai singoli motivi di gravame - stante il rigetto nel merito dell’appello.

2. Col primo motivo di gravame l’appellante si duole dell’errore che avrebbe commesso il giudice di primo grado nel ritenere che le osservazioni formulate dalla Rga con memoria difensiva del 21 settembre 2023 costituissero nuove doglianze inammissibili perché proposte con memoria non notificata, quando in realtà si trattava di semplici rilievi inerenti al necessario apprezzamento, da parte della commissione, del P e del piano di ammortamento, in relazione a cui i concorrenti erano tenuti a descrivere i beni e le opere, con indicazione della durata e possibilità di utilizzo nel tempo.

In tale contesto, la ricorrente deduceva la necessaria considerazione del “rendimento atteso”, sulla base del cd. “tasso di attualizzazione”, con enucleazione del pertinente costo da esprimere mediante apposito calcolo imprenditoriale;
diversamente, lo stesso bando avrebbe dovuto ritenersi illegittimo.

Quanto alla dedotta tardività dello scritto difensivo, inoltre, la stessa sarebbe irrilevante, considerato che le controparti replicavano alla memoria.

2.1. Il motivo non è suscettibile di favorevole considerazione.

2.1.1. La sentenza impugnata ha affermato l’inammissibilità delle censure (o argomenti) svolti dalla Rga con memoria del 21 settembre 2023 per due distinte ragioni: da un lato la tardività della memoria, dall’altro l’omessa notifica della stessa.

L’appellante, come qui eccepito da Miramare, concentra le proprie doglianze sul solo secondo argomento suindicato, non censurando la statuizione di tardività della memoria, salvo affermare l’irrilevanza di tale tardività a fronte dell’intervenuta replica delle altre parti.

Il che non vale evidentemente a superare la statuizione d’inammissibilità per tardività della memoria (con necessità di non considerare, ai fini del decidere, il relativo contenuto), non rilevando a tal fine la mera intervenuta replica ad opera delle altre parti, inidonea di suo a incidere sul profilo di (affermata) tardività e relativi effetti.

Di qui il rigetto del motivo di gravame.

3. Col secondo motivo l’appellante censura la sentenza di primo grado nella parte in cui, pur affermando che il bando richiedeva non solo la quantificazione del costo, ma anche l’indicazione in via di massima degli interventi aggiuntivi, perveniva nondimeno all’erronea conclusione che l’offerta di Miramare effettivamente forniva nella specie la necessaria indicazione dei lavori aggiuntivi.

Parimenti inconferente sarebbe, al riguardo, il richiamo alla prova di resistenza, a fronte del tenore della censura proposta: i vizi denunciati in relazione all’offerta della controinteressata, infatti, incidendo sia sul “carattere migliorativo” della stessa, sia sulla sua plausibilità economico-finanziaria, ne inficerebbero in radice l’ammissibilità, o comunque dovrebbero condurre alla sua classificazione in posizione sotto-ordinata rispetto a quella della Rga.

3.1. Col terzo motivo l’appellante deduce come le stesse affermazioni del giudice di primo grado in ordine alla sussistenza di un vincolo culturale e paesaggistico gravante sull’immobile varrebbero a corroborare la fondatezza delle censure sollevate dalla ricorrente in relazione agli interventi migliorativi proposti da Miramare, che senz’altro sarebbero dichiarati inammissibili, per come formulati, dalla competente Soprintendenza.

In ogni caso, la valutazione paesistico-culturale degli interventi ha un portato autonomo rispetto alla procedura concessoria, nell’ambito della quale compete all’amministrazione procedente una (preliminare) valutazione di compatibilità dell’intervento proposto, ragion per cui ne occorre una descrizione sufficiente.

In tale contesto, a fronte delle necessità valutative paesistica e finanziaria, un’interpretazione del bando tale da legittimare l’offerta della controinteressata ne implicherebbe l’illegittimità per eccesso di potere e contraddittorietà.

3.2. I motivi, che vanno esaminati congiuntamente per connessione e interdipendenza di alcune delle questioni sollevate, non sono condivisibili.

3.2.1. Occorre premettere che il bando della procedura, per quanto di rilievo, prevedeva quanto segue in ordine alla “ Busta 2 ” (recante “ Offerta tecnico/proposta progettuale ”): “ la proposta progettuale […] dovrà comprendere il progetto di massima dei lavori di restauro e di risanamento conservativo che risultano necessari ed obbligatori per la funzionalità e la gestione dell’attività condotta presso i locali del fabbricato indicati all’art.2 del Capitolato, corredato da relazione tecnica illustrativa, cronoprogramma ”.

La distinta “ Busta 3 ”, relativa alla “ Offerta economica ”, avrebbe dovuto contenere, fra l’altro, “ d) [il] costo di altri interventi di manutenzione/restauro/risanamento conservativo proposti, ulteriori rispetto a quelli di cui al Capitolato ”.

In tale contesto, il Capitolato di concessione prevedeva all’art. 9 un criterio di aggiudicazione incentrato su una formula (basata sul calcolo del “ Valore della Prestazione Offerta ” - “ VAN ”) che considerava, quali grandezze di calcolo, la “ durata in anni della concessione ” (“ n ”), il “ tasso attualizzazione dell’investimento ” (“ r ”), il “ canone offerto ” (“ Co ”), il “ valore di mercato attuale immobile nello stato di conservazione in cui si trova € 3.000.000 ” (“ Vo ”), il “ costo interventi di restauro e di risanamento conservativo (interventi obbligatori) per un importo fino ad € 320.000,00.= oltre IVA ” (“ Cc ”), il “ costo di altri interventi di manutenzione/restauro/risanamento conservativo proposti ulteriori rispetto a quelli di cui a Cc ” (“ Cr ”).

L’art. 4 del Capitolato dettagliava poi gli interventi obbligatori da eseguire sull’immobile e i relativi importi previsti, costituenti appunto il “ contenuto minimo ” delle opere.

3.2.2. Tanto premesso, va osservato che la lex specialis non richiede, espressamente, la descrizione dettagliata degli interventi di natura facoltativa, cioè aggiuntivi rispetto a quelli obbligatori;
d’altra parte, il criterio di aggiudicazione considera quale elemento valutativo il solo “ costo ” di tali interventi, sub “ Cr ” (costo da indicare anche per gli interventi di natura obbligatoria, sub “ Cc ”, dei quali si richiede tuttavia anche l’illustrazione della “ proposta progettuale ”, nell’ambito della busta 2).

In tale contesto, è da ritenere corretta l’affermazione del giudice di primo grado in base alla quale non poteva comunque non occorrere, nell’ambito dei documenti d’offerta, una descrizione delle opere aggiuntive;
il che, nondimeno - in assenza di una espressa richiesta di descrizione (oltreché di uno specifico criterio valutativo tecnico correlato) - poteva ritenersi soddisfatto anche in virtù di una descrizione a carattere sommario e generale, tale da consentire cioè di collegare la tipologia di intervento al relativo costo (questo sì) rilevante a fini valutativi, né risulta di suo illegittima, nel suddetto quadro che incentra la valutazione in funzione dell’elemento del costo, la mancata previsione di una più dettagliata e articolata descrizione dei detti interventi facoltativi.

Il che vale, a una lettura complessiva della lex specialis , a superare i profili di doglianza sollevati dall’appellante in relazione alla detta lex specialis in sé, salvo l’esame di quelli inerenti alla relativa applicazione, e in specie all’intervenuta aggiudicazione della procedura nel quadro della suddetta disciplina di gara.

3.2.3. Al riguardo, va osservato come le doglianze dell’appellante s’incentrino su due specifiche voci d’offerta relative agli interventi facoltativi: da un lato il “ miglioramento layout esistente (interno) ”, per un “ Importo stimato € 100.000 ”;
dall’altro il “ Miglioramento esterno villa e giardino ”, per un “ Importo stimato € 120.000 ”.

Tanto premesso, senz’altro gli eventuali vizi nella formulazione di tali interventi, proprio perché ricadenti su interventi di natura facoltativa, non possono incidere sull’ammissibilità in sé dell’offerta, e cioè ricollegarsi a una ragione di esclusione della controinteressata, ma possono rilevare solo per la valutazione delle offerte.

Alla luce di ciò, è sufficiente osservare - in relazione alle valutazioni delle offerte, e in specie all’invocata postergazione di quella della controinteressata in conseguenza del vizio contestato - che l’appellante non supera in alcun modo la prova di resistenza, cioè non dimostra che, in assenza dei due suddetti elementi (il cui valore complessivo di costo è pari a € 220.000,00), il “ Valore della Prestazione Offerta ” - “ VAN ”, su cui si basa il criterio di aggiudicazione di cui all’art. 9 del Capitolato, sarebbe variato a proprio vantaggio, a fronte di valori di VAN determinati dalla commissione nella misura, rispettivamente, di € 4.501.829,12 per Miramare ed € 4.004.127,86 per Rga.

Di qui la corretta valutazione d’inammissibilità della doglianza espressa dal Tar.

3.2.4. A ciò si aggiunga poi che, nel quadro suindicato, la formulazione dei suddetti interventi non può essere ritenuta erronea o generica, tanto da renderli inammissibili e richiederne l’espunzione: come già posto in risalto, gli interventi consistevano infatti nel “ miglioramento layout esistente (interno) ” e nel “ miglioramento esterno villa e giardino ”, e il che è sufficiente a fornirne un’indicazione di massima, in un contesto in cui questa era necessaria al fine di dare una descrizione generale degli interventi abbinandoli a un corrispondente costo.

Allo stesso modo, non sono condivisibili le doglianze che invocano la genericità della descrizione degli interventi in funzione della valutazione di ammissibilità paesistico-culturale: è sufficiente rilevare, in proposito, come la censura non si ricolleghi a (né dimostri) una specifica ragione escludente, o diversamente incidente sull’offerta, collegata alla lex specialis (oltreché ad altra fonte), la quale alcuna valutazione preliminare dell’amministrazione prescriveva al riguardo;
mentre - per ciò che attiene alle valutazioni delle amministrazioni preposte alla tutela del paesaggio e patrimonio culturale - il Capitolato espressamente prevede l’impegno del concessionario “ a sottoporre alla previa autorizzazione del MIBACT trattandosi di immobile vincolato ai sensi del D.Lgs. n.42/2004 tutti gli interventi di recupero e di risanamento conservativo da realizzare sul bene ” (art. 6, sugli “ oneri a carico del Concessionario per le opere ”), con rimando dunque alla successiva fase esecutiva (cfr. anche l’art. 8 sugli “ oneri a carico del Concessionario per l’attività di gestione ”, ove pure si prevede che “ tutte le opere che si intendono eseguire sull’immobile in questione, compreso l’allestimento temporaneo di apparati mobili comprendenti corpi illuminanti, apparecchiature per la riproduzione audio/video e relativa amplificazione, scenografie in genere, etc, devono essere sottoposte alla Soprintendenza per i Beni Architettonici e Paesaggistici della Liguria ai fini di ottenere la preventiva autorizzazione ai sensi dell’art.21 e seguenti del D.Lgs. 42/2004 ”;
analogamente, cfr. peraltro anche il precedente art. 2).

4. Col quarto motivo l’appellante censura l’affermazione della sentenza per cui l’offerta della Miramare sarebbe determinata e attendibile anche ai fini del P e del piano di ammortamento: in senso contrario, da un lato il Tar sarebbe incorso in errore nell’affermare che il canone di leasing , noleggio o affitto non sia suscettibile di ammortamento;
dall’altro il richiamo all’impatto sul fatturato di “ minori investimenti per lavori edili opzionali ” non potrebbe essere apprezzato senza avere almeno un’idea della loro natura.

4.1. Il motivo non è suscettibile di favorevole considerazione.

4.1.1. È sufficiente osservare, al riguardo, che al punto 15.2. c) la sentenza indicava un’autonoma ratio decidendi per il rigetto del motivo di ricorso incentrata sull’inattendibilità del piano di ammortamento in conseguenza della (dedotta) indeterminatezza delle suddette voci d’offerta: “ In ogni caso ”, affermava, “ se anche le citate voci fossero ritenute non valutabili ai fini del PEF, quest’ultimo rimarrebbe attendibile e attesterebbe comunque l’equilibrio dell’operazione atteso che la riduzione del VAN dell’offerta di Miramare non inciderebbe sulla sua coerenza e sull’equilibrio dell’operazione, [perché, tra l’altro] i minori investimenti per i lavori edili opzionali ‘ avrebbero un effetto neutro sulla struttura del conto economico, perché impatterebbero sia dal lato attivo del conto economico rappresentato dal fatturato, sia dal lato passivo del conto economico rappresentato dal valore del canone concessorio ’ ” (sentenza, par. 15.2. c) , con richiamo alla relazione tecnica del professionista di Miramare).

Tale affermazione, di per sé idonea al rigetto del motivo di doglianza nel ragionamento fatto proprio dal giudicante, non è adeguatamente censurata dall’appellante, che si limita a invocare la necessità, a tal fine, di “ avere almeno un’idea della […] natura ” degli investimenti per lavori edilizi opzionali (appello, pag. 8): il che non vale a colpire la ratio decidendi della sentenza che, a prescindere dalla natura (e dallo stesso importo) degli investimenti per i detti lavori, s’incentra sul fatto che la corrispondente critica della ricorrente sarebbe comunque neutrale in relazione alla sostenibilità del P, giacché pur laddove tali lavori fossero espunti - in accoglimento delle censure di parte ricorrente, che ne deduce l’indeterminatezza - ciò non avrebbe alcun impatto sul P, incidendo in egual modo sul lato passivo e attivo del conto economico.

A ciò si aggiunga, peraltro, che - come già sopra evidenziato - alcun rilevante profilo di genericità è ravvisabile in relazione agli interventi censurati, tanto meno sul profilo economico, stante la chiara indicazione del loro costo.

Il che vale di per sé al rigetto della doglianza.

Si rileva peraltro, ancora, che pure le censure inerenti al piano d’ammortamento non sono in sé conducenti, atteso che non valgono a fornire specifica dimostrazione d’insostenibilità del P, né comunque a superare il richiamato (autonomo) capo motivazionale presente nella sentenza impugnata che afferma l’equilibrio dell’operazione, come attestato dallo stesso P.

5. Col quinto motivo l’appellante si duole del rigetto del motivo di ricorso inerente alla dedotta inattendibilità dell’offerta in quanto basata anche sulle due suddette voci aggiuntive, con conseguente impedimento di valutazione del complessivo equilibrio economico-finanziario.

Fuorviante sarebbe, al riguardo, il richiamo al margine di competitività che l’offerta della Miramare conserverebbe anche in caso di omessa valutazione dei lavori aggiuntivi, considerato che in nulla ciò incide sull’attendibilità del P e del piano di ammortamento, che peraltro andavano valutati rispetto all’offerta nel suo complesso, e non separando i lavori obbligatori da quelli aggiuntivi.

5.1. Il motivo non è suscettibile di favorevole considerazione.

Come già anticipato (in relazione al quarto motivo d’appello, retro , sub § 4 ss.), infatti, l’appellante non offre specifica evidenza dell’insostenibilità (e inattendibilità) complessiva (e in che termini) del P e dell’offerta (tanto più a fronte di quanto ritenuto dal Tar in ordine alla “neutralità” dei detti due interventi a fini di complessiva sostenibilità economica dell’operazione);
né del resto è fondato l’assunto che si pone a base della censura, e cioè la viziata rappresentazione per genericità degli interventi stessi (cfr. retro , sub § 3.2 ss., spec. § 3.2.4).

6. In conclusione, per le suesposte ragioni, l’appello va respinto.

7. Le spese sono poste a carico dell’appellante, secondo criterio di soccombenza, e liquidate nella misura di cui in dispositivo in favore di ciascun appellato costituito.