N. 04440/2015REG.PROV.COLL.

N. 06440/2012 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 6440 del 2012, proposto da:
Tecnotraffico s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati A C e A P, con domicilio eletto presso lo studio del primo, in Roma, Via E. Gianturco, n. 11;

contro

Il Comune di Padova, in persona del Sindaco pro tempore , rappresentato e difeso dagli avvocati A M, V M, M L e F L, con domicilio eletto presso lo studio del quarto, in Roma, Via del Viminale, n. 43;

nei confronti di

Nivi Credit s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , rappresentata e difesa dagli avvocati Antonio Gaddi, Antonio Sartori e Stefano Gattamelata, con domicilio eletto presso lo studio del terzo, in Roma, Via di Monte Fiore n. 22;
Abaco s.p.a., in proprio e quale mandante del costituendo RTI con Nivi Credit s.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore , non costituita in giudizio;

per la riforma

della sentenza breve del T.A.R. Veneto – Venezia - Sezione I, n. 01083/2012, resa tra le parti;
nonché per l’annullamento del provvedimento di aggiudicazione definitiva della procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza del Comune di Padova, con declaratoria di inefficacia del contratto medio tempore stipulato e con riammissione della appellante alla gara.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Padova e della Nivi Credit s.r.l.;

Viste le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

Vista la propria ordinanza 26 settembre 2012 n. 3867;

Visti gli atti tutti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 26 maggio 2015 il Cons. A A e uditi per le parti gli avvocati A P, in proprio e su delega dell'avvocato Antonio Campagnolo, F L e Stefano Gattamelata;

Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue:

FATTO e DIRITTO

1.- Il Comune di Padova ha indetto una procedura aperta per l’affidamento del servizio di gestione delle procedure sanzionatorie amministrative di competenza comunale, relative a veicoli con targa estera o a soggetti residenti all’estero.

2.- La Tecnotraffico s.r.l., che era stata esclusa dalla gara, ha impugnato presso il T.A.R. Veneto il relativo provvedimento, il disciplinare ed il bando di gara, in parte qua, nonché l’aggiudicazione della gara al costituendo R.T.I. Nivi Credit s.r.l. e gli atti connessi, compreso il silenzio rigetto assuntamente formatosi su di una istanza ex art. 243 bis del d. lgs. n. 163 del 2006;
ha inoltre chiesto la declaratoria di inefficacia del contratto eventualmente stipulato e la riammissione alla procedura di gara.

3.- Il T.A.R., con la sentenza in epigrafe indicata, ha dichiarato il ricorso irricevibile per tardività, per essere stato notificato oltre il termine dimidiato decorrente dalla effettiva conoscenza della lesività delle clausole del bando oggetto di impugnativa, acquisita allorché la ricorrente ha trasmesso all’Amministrazione una nota, a mezzo e-mail in data 17 aprile 2012, in cui era affermato che il punto d) del disciplinare di gara avrebbe potuto essere lesivo del principio di concorrenza.

4.- Con il ricorso in appello in esame la Tecnotraffico s.r.l. ha chiesto l’annullamento di detta sentenza, impugnando anche l’avvenuta aggiudicazione definitiva adottata con determinazione n. 2012/14/0098 del 7 agosto 2012 “con motivi aggiunti in questa sede in via cautelativa con riserva di impugnazione in via autonoma qualora si rendesse utile o necessario” e deducendo i seguenti motivi:

a) Errore di fatto. Insufficiente e contraddittoria motivazione.

Il T.A.R. ha dichiarato irricevibile il ricorso di primo grado sul presupposto che la e-mail del 17 aprile 2012, con cui era stata contestata la lesività delle clausole del bando, provenisse dalla Tecnotraffico s.r.l., mentre essa proveniva dalla Multiservizi e Recupero Crediti s.a.s. di F F &
C.

b) Procedibilità del ricorso di primo grado ed infondatezza dell’eccezione di tardività per omessa impugnazione del bando e del disciplinare di gara nel termine di trenta giorni dalla pubblicazione del bando nella Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea (che sarebbe stata l’unica pubblicazione obbligatoria perché l’appalto avrebbe avuto ad oggetto servizi rientranti nell’allegato II b del d. lgs. n. 163 del 2006).

L’art. 120, comma 5, del c.p.a. prevede che il termine di trenta giorni per l’impugnazione decorra dalla pubblicazione di cui all’art. 66, comma 8, del d. lgs. n. 163 del 2006, cioè dalla pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana;
la norma, di natura processuale, si applicherebbe a tutte le procedure di aggiudicazione di appalti pubblici a prescindere dalla circostanza se esse rientrino o meno nell’elenco di cui all’allegato IIA o II B del citato d. lgs.

Detto art. 120 non potrebbe essere disatteso per assenza dell’obbligo di pubblicazione su detta G.U.R.I., sia perché porrebbe un onere che prescinde dall’esistenza o meno di eventuali obblighi previsti ad altri fini e sia perché disciplinerebbe espressamente le ipotesi diverse, indicando gli eventi da cui decorre il termine per l’impugnazione;
poiché nel caso di specie la pubblicazione non sarebbe stata effettuata, il ricorso non sarebbe stato tardivo.

c) Illegittimità del provvedimento di esclusione della Tecnotraffico s.r.l. e delle prescrizioni di gara. Violazione e falsa applicazione degli artt. 41 e 42 del d. lgs. n. 163 del 2006. Eccesso di potere per violazione dei principi di non discriminazione e proporzionalità;
violazione del principio del favor partecipationis . Contraddittorietà tra più atti. Sviamento.

La clausola del disciplinare (che richiedeva il requisito di ammissione dell’avvenuta effettuazione di un numero di notifiche superiore a 13.000 in almeno tre Comuni) e la conseguente esclusione della appellante sarebbero illegittime per violazione dell’art. 42 del d. lgs. n. 163 del 2006 e dei principi di non discriminazione, ragionevolezza, proporzionalità ed adeguatezza rispetto all’oggetto dell’appalto.

La lex specialis sarebbe da considerare illegittima, ed è stata impugnata in via cautelativa, anche nell’ipotesi che le previsioni in merito ai requisiti di ammissione di cui alle lettere c) ed e) del punto C del disciplinare potessero essere interpretate nel senso che per la partecipazione fosse richiesto il possesso dell’ulteriore requisito di aver svolto nel triennio anche attività di recupero crediti in via autonoma.

d) Sarebbero infondate le eccezioni spiegate dalle controparti che i servizi oggetto dell’appalto in esame sarebbero esclusi, ex art. 20 del d. lgs. n. 163 del 2006, dalla applicazione della maggior parte delle disposizioni del d.lgs. stesso, in quanto elencati nell’allegato IIB, in primo luogo in quanto, ex art. 27, resterebbero fermi i principi di trasparenza, non discriminazione e proporzionalità;
in secondo luogo in quanto sarebbe da escludersi che i servizi in questione rientrino nell’elenco di cui all’allegato IIB in quanto attinenti alla stampa ed alla “postalizzazione” di atti amministrativi, tanto che la s.a. non avrebbe seguito la procedura di cui ai servizi esclusi, bensì quella ordinaria.

5.- Con memoria depositata il 21 settembre 2012 si è costituito in giudizio il Comune di Padova, che ha in primo luogo riproposto le argomentazioni svolte in primo grado circa l’irricevibilità del ricorso introduttivo per tardività delle censure ed ha sostenuto che l’appalto rientrerebbe tra quelli di cui all’allegato IIA e non IIB al d. lgs. n. 163 del 2006;
inoltre ha dedotto l’infondatezza dell’appello, concludendo per la reiezione.

6.- Con memoria depositata il 22 settembre 2012 si è costituita in giudizio la Nivi Credit s.r.l., che ha in primo luogo dedotto l’infondatezza del motivo di gravame con il quale è stata censurata la pronuncia di irricevibilità del ricorso di primo grado effettuata dal T.A.R. ed ha eccepito l’inammissibilità della impugnazione del provvedimento di aggiudicazione definitiva effettuata con l’atto d’appello, in base al tenore dell’art. 104 del c.p.a. (non rientrando esso tra i documenti non prodotti in primo grado) e dell’art. 120, comma 7, del c.p.a. (riferibile al primo grado di giudizio). In secondo luogo ha ribadito l’eccezione di tardività del ricorso introduttivo del giudizio, sia perché il termine di impugnazione del bando sarebbe decorso dalla sua pubblicazione sulla Gazzetta Ufficiale della Unione Europea, sia perché la parte ricorrente non avrebbe provato la tempestività della propria azione (considerato che l’applicazione dell’art. 66, comma 8, del d. lgs. n. 163 del 2006 invocata dall’appellante determinerebbe la violazione dell’art. 20 dello stesso d.lgs. e una questione di costituzionalità di detta norma e dell’art. 120, comma 5, del c.p.a.) e sia perché non rientrerebbero i servizi oggetto dell’appalto in questione tra quelli di cui alla tabella II A allegata a detto d. lgs.. In terzo luogo ha dedotto l’infondatezza delle censure formulate nel merito alla legittimità della disposizione del bando contestata dall’appellante. In quarto luogo ha cautelativamente ribadito gli ulteriori motivi per i quali la Tecnotraffico s.r.l. avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara (per non essere la certificazione