N. 07770/2009REG.SEN.

N. 05090/2008 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Sesta)

ha pronunciato la presente

DECISIONE

Sul ricorso numero di registro generale 5090 del 2008, proposto da:
-OMISSIS- Cave S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A M M, S M, con domicilio eletto presso Studio Legale Gobbi in Roma, via Maria Cristina, 8;

contro

-OMISSIS- Cave S.r.l., Tomelleri Marina in P. e Q. Socia Azienda Agraria -OMISSIS- S.S., Cello Walter in P. e Q. Socio Azienda Agraria -OMISSIS- S.S., Tomelleri Lucia Simonetta in P. e Q. Socia Az. Ag. -OMISSIS- Ss, Pennacchi Bruno in P. e Q. Socio Azienda Agraria -OMISSIS- S.S., Azienda Agraria -OMISSIS- S.S., rappresentati e difesi dagli avv. Marcello Cardi, Francesco A. De Matteis, Cinzia Falaschi, con domicilio eletto presso Marcello Cardi in Roma, viale Bruno Buozzi N.51;

nei confronti

Comune di Valfabbrica;

per la riforma, previa sospensione della esecutività,

della sentenza del TAR UMBRIA - PERUGIA - n. -OMISSIS-/2008, resa tra le parti, concernente AUTORIZZAZIONE ESERCIZIO ATTIVITA' ESTRATTIVA.

Visto il ricorso in appello con i relativi allegati;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2009 il Consigliere Fabio Taormina e uditi per le parti gli avvocati Gobbi per Mariani Marini e De Matteis.;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:

FATTO

Con la decisione appellata in epigrafe il Tar dell’Umbria ha in parte dichiarato inammissibile ed in parte accolto il ricorso proposto dalla odierna appellata (ed appellante incidentale) avverso il provvedimento autorizzatorio all’attività estrattiva n.7388/2005 rilasciato all’odierna appellante principale (annullando pertanto quest’ultimo).

La parziale declaratoria di inammissibilità, invece, concerneva il preavviso di rigetto inoltrato dall’amministrazione con riferimento istanza inoltrata il l 30 maggio 2007 dalla odierna appellante incidentale, già ricorrente di primo grado, relativa all’accertamento del giacimento oggetto dell’attività estrattiva che la -OMISSIS- Cave intendeva intraprendere.

Quanto a tale profilo della sentenza in ultimo menzionato, il Tar ha accertato che la predetta istanza della -OMISSIS- Cave non sarebbe stata accoglibile dal Comune, in quanto non sottoscritta da tutti i proprietari del sito: il gravame avverso il preavviso di rigetto era pertanto inammissibile.

Quanto alla questione della lamentata invalidità del provvedimento autorizzatorio all’attività estrattiva n.7388/2005 rilasciato all’odierna appellante principale -OMISSIS-, il Tar, premessa una dettagliata ricostruzione dei pregressi rapporti intercorsi tra le società menzionate, e della incidenza del giudizio arbitrale pendente, ha respinto numerose censure, pervenendo tuttavia all’accoglimento del ricorso di primo grado (ed all’annullamento del provvedimento autorizzatorio), sulla base dell’ argomentare di seguito esposto.

Era incontestato, infatti, che talune particelle dell’area, sebbene non oggetto del contratto intercorso tra le parti, erano state considerate nell’ambito del progetto di escavazione.

Appariva evidente, pertanto, che il provvedimento autorizzatorio comunale era viziato per travisamento dei presupposti di fatto, in quanto aveva menzionato talune porzioni di territorio delle quali l’odierna appellante principale non poteva disporre.

Né la modesta estensione di dette aree, poteva sminuire od elidere la riscontrata lacuna.

L’autorizzazione, pertanto, doveva essere annullata. E posto che la validità dell’azione amministrativa doveva essere valutata al momento dell’adozione della medesima, a nulla rilevava la richiesta di variante proposta dall’appellante principale.

Tale ultimo capo della sentenza è stato appellato dalla -OMISSIS- che ha sostenuto che la pregressa rinuncia all’utilizzo delle particelle in oggetto, la teorica ammissibilità del provvedimento di sanatoria/variante, la inincidenza delle predette particelle -di scarsa consistenza- nell’economia del progetto estrattivo (testimoniata dalla modestia delle correzioni a quest’ultimo apportate), avrebbero dovuto indurre alla reiezione del ricorso di primo grado o, quantomeno, ad un rinvio della trattazione del procedimento in attesa del rilascio del provvedimento di “variante”.

Comunque, sarebbe stata corretta una decisione di rigetto del ricorso di primo grado, sotto il profilo del vaglio dell’elemento soggettivo in capo all’appellante principale, essendo palese la correttezza dell’operato della società medesima e la circostanza che l’erronea indicazione di alcune particelle era esclusivamente ascrivibile ad un errore dei tecnici.

L’appellante principale ha depositato una memoria conclusionale, datata 14 ottobre 2009, mercè la quale ha ribadito e puntualizzato le proprie tesi.

Ha in primo luogo contestato che potesse fondatamente sostenersi che il proprio appello fosse divenuto inammissibile: il recesso dal contratto di appalto di taluni committenti, infatti, era tuttora sottoposto al vaglio del collegio arbitrale;
sotto altro profilo, anche l’atto di autotutela incidente sull’autorizzazione era stato impugnato innanzi al Tar Umbria, di guisa che non poteva da ciò discendere alcuna declaratoria di inammissibilità.

Nel merito, la interpretazione formalistica fornita dal Tar dell’Umbria era certamente errata, e pertanto la appellata decisione meritava di essere riformata.

In ultimo, tutte le doglianze proposte dalla controinteressata mercè il proprio appello incidentale meritavano di essere disattese.

La originaria ricorrente di primo grado si è costituita depositando una articolata memoria ed un ricorso in appello incidentale condizionato.

Essa ha sostenuto che il ricorso principale era inammissibile per carenza di interesse, in quanto medio-tempore (in data 4.3.2008) era sopravvenuto il provvedimento di ritiro dell’ autorizzazione illo tempore rilasciata alla -OMISSIS-, e detto atto di autotutela, sebbene gravato innanzi al Tar nell’ambìto di separato procedimento, non era stato sospeso.

In ogni caso la inammissibilità dell’appello principale discendeva dalla circostanza che l’appellante principale non possedeva (più) la disponibilità dell’area (condizione imprescindibile, ex art. 12 co.II lett. B della l.r.Umbrria n. 3/2005 ed ex art. 8 della l.r. Umbria n.2/2002 per il rilascio del provvedimento autorizzatorio) a seguito del recesso dal contratto di appalto dei Signori -OMISSIS- in data 20.7.2007.

Ha poi censurato la statuizione annullatoria, ritenendo che i primi Giudici avrebbero dovuto pervenire al medesimo risultato demolitorio sulla base di ben più radicali considerazioni, posto che era evidente il mendacio – di rilievo penale- di cui si era resa responsabile l’appellante principale, arrogandosi la titolarità di un’area della quale non poteva disporre in alcun modo.

Ha infine censurato – ancorchè in via cautelativa e subordinata- la statuizione di inammissibilità del gravame avverso il preavviso di rigetto sulla richiesta da essa presentata, ed alcune affermazioni giudiziali concernenti la interpretazione del contratto di appalto intercorso tra le parti, riproponendo, mediante appello incidentale le censure proposte in primo grado ed assorbite, o respinte, dai primi Giudici.

Segnatamente, ha riproposto i primi due motivi del ricorso di primo grado, incentrati, da un canto sulla inidoneità del contratto di appalto a costituire titolo ex art. 8 della Legge regionale dell’Umbria n. 2/2000 per ottenere l’autorizzazione richiesta, e, sotto altro profilo, della inidoneità delle reticenti autodichiarazioni presentate, a legittimare il rilascio del titolo concessorio in favore dell’appellante: dal mero riscontro della non corrispondenza tra quanto attestato in sede di autodichiarazione rispetto alla situazione reale, sarebbero dovute discendere le sfavorevoli conseguenze di cui all’art. 75 del DPR n. 445/2000.

Anche la reiezione della censura contenuta nel ricorso di primo grado proposto dalla odierna appellante incidentale e relativa alla violazione di cui all’art. 7 della legge n. 241/1990 era errata, non tenendo conto del successivo esito del procedimento giurisdizionale;
analoghe considerazioni attingevano la declaratoria di inammissibilità dell’impugnazione avverso il preavviso di rigetto proposta dalla -OMISSIS- Cave.

La sentenza appellata – che aveva ritenuto, per ciò che concerne la posizione della Goretti sufficiente in via teorica la produzione di una autodichiarazione che non faceva menzione alcuna del contratto di appalto quale idoneo titolo legittimante allo sfruttamento della cava- aveva applicato (pag. 5 della decisione) un diverso parametro valutativo alla istanza della appellante incidentale -OMISSIS-, rilevando erroneamente la mancata sottoscrizione della propria istanza da parte di tutti i proprietari.

In ultimo, era palesemente errata anche l’interpretazione del contratto di appalto resa dai primi Giudici atteso che quest’ultimo, avendo ad oggetto unicamente la miglioria del fondo, non poteva ricomprendervi l’autorizzazione ad intraprendere attività estrattiva.

All’adunanza camerale del 15.07.2008, fissata per l’esame della domanda di sospensione della esecutività dell’appellata decisione, la Sezione, con ordinanza n.3717/2008 ha respinto l’istanza cautelare, rilevando che l’appello principale non appariva fondato anche alla luce del sopravvenuto provvedimento dell’amministrazione del 4.3.2008.

DIRITTO

L’appello principale è infondato e deve essere respinto, nei termini di cui alla motivazione che segue, con conseguente conferma della appellata sentenza e declaratoria di improcedibilità dell’appello incidentale condizionato.

Non v’è contestazione alcuna in ordine agli aspetti fattuali e cronologici sottesi alla causa, né in ordine alle disposizioni applicabili alla fattispecie, il che esonera il Collegio dal rivisitare tali aspetti.

L’accurata ricostruzione svolta dai primi Giudici non appare scalfita dalle argomentazioni contenute nel ricorso in appello.

L’atto di gravame, infatti, da un lato si diffonde su aspetti (la struttura dei rapporti negoziali intrattenuti dall’appellante con la controinteressata appellata, la natura del giudizio arbitrale pendente e la sua portata condizionante, etc) di nessuna incidenza con il capo della decisione appellata e, sotto altro profilo perviene ad affermazioni (la pretesa necessità che i primi Giudici rinviassero ad altra udienza la trattazione della controversia, in attesa del rilascio dell’auspicato provvedimento di “variante” ) disancorate dall’oggetto del procedimento.

Anche al fine di sgombrare il campo da prospettazioni estranee rispetto al vaglio giudiziale è bene immediatamente sottolineare che la concessione – o meno - del rinvio della trattazione dell’udienza di discussione configura potere tipicamente discrezionale del giudice e non censurabile (peraltro, nel caso in esame, la richiesta neppure proveniva da parte ricorrente): la Sezione, sul punto, condivide pienamente l’orientamento della giurisprudenza secondo il quale “anche se il processo amministrativo è regolato dal principio dispositivo, in esso non vengono in rilievo esclusivamente interessi privati, ma devono trovare composizione e soddisfazione anche interessi pubblici che vi sono coinvolti;
pertanto, una richiesta di rinvio dell'udienza di discussione deve trovare il suo fondamento giuridico in gravi ragioni, idonee ad incidere, se non tenute in considerazione, proprio sulle fondamentali esigenze di tutela del diritto di difesa costituzionalmente garantite.”(Consiglio Stato , sez. IV, 19 giugno 2006, n. 3650)

Nessuna di tali esigenze ricorreva nel caso di specie, dal che consegue l’infondatezza della doglianza, inaccoglibile al limite della temerarietà.

In ogni caso il provvedimento di “variante” richiesto ed auspicato (parte appellante ha stigmatizzato l’utilizzo da parte dei primi Giudici del termine “sanatoria”, ma al di là del nomen, non v’è dubbio si trattasse di un provvedimento di secondo grado teso ad emendare quello impugnato da “inesattezze” ivi contenute) non è mai stato emesso.

Di più: ne è sopravvenuto un altro di tenore esattamente contrario rispetto a quello atteso ed auspicato dall’appellante principale.

Con riferimento a tale atto di ritiro, peraltro,sostiene la controinteressata appellata che ciò priverebbe di interesse l’appellante principale alla decisione della impugnazione.

Tale tesi, tuttavia, non appare condivisibile, in considerazione della circostanza che l’atto di autotutela sopravvenuto si fonda, almeno in parte, sulle considerazioni espresse dal Tar nell’appellata decisione, e che detto atto è stato parimenti impugnato dall’appellante che, conseguentemente, avrebbe interesse che le proprie argomentazioni venissero accolte nel merito.

Sotto tale profilo l’appello è certamente ammissibile.

Esso però, come si è dianzi anticipato, è infondato.

Esaminando il merito della impugnazione, infatti, parte appellante (si veda pag.9 e pag. 17, terz’ultimo capoverso, dell’atto di impugnazione) ben si rende conto che il provvedimento impugnato era affetto da vizi.

A pag 9 del ricorso in appello, infatti, la appellante principale da atto della circostanza che con comunicazione del 24-9-2007, a seguito della “contestazione” del Comune di Valfabbrica di cui alla nota del 4-9-2007, essa aveva ammesso che “due piccole particelle” contemplate nella richiesta autorizzatoria “non erano state ricomprese nel contratto di appalto”.

Analoghi problemi attingevano le particelle destinate alla compensazione ambientale (in ordine alle quali l’appellante riferiva di avere acquisito una non meglio precisata “disponibilità assunta informalmente dalla SS Azienda Agraria -OMISSIS- di consentirvi”).

Id est: l’appellante stessa ammette che su due particelle non possedeva alcun titolo;
su altre, destinate a compensazione ambientale, del pari era priva di titolo (non tale potendosi ragionevolmente considerare, vertendosi su complessi immobiliari, presunte “disponibilità ottenute informalmente “dagli aventi titolo)

I primi Giudici esattamente tali vizi hanno rilevato, ed esattamente hanno reso la statuizione demolitoria, facendo buongoverno del principio secondo il quale “la legittimità di un provvedimento amministrativo deve essere apprezzata con riferimento allo stato di fatto e di diritto esistente al momento della sua emanazione, secondo il principio del "tempus regit actum", con conseguente irrilevanza di provvedimenti successivi che non possono in alcun caso legittimare "ex post" precedenti atti amministrativi. (si veda Consiglio Stato , sez. IV, 15 settembre 2006, n. 5381, ma anche Consiglio Stato , sez. IV, 18 dicembre 2006, n. 7618).

Le sopravvenienze fattuali o normative assumono rilievo soltanto allorchè vi sia una previsione legislativa che ciò prescriva (in materia di straniero extracomunitario, ad esempio).

Esattamente, pertanto, i primi Giudici hanno scrutinato la legittimità dell’impugnato provvedimento omettendo di attendere future (e mai sopraggiunte, comunque), modifiche del medesimo in senso sanante.

A quanto sinora affermato può aggiungersi che la circostanza che il provvedimento impugnato fosse gravemente viziato è pacificamente provata (ricomprendendosi in esso particelle di cui l’appellante non poteva disporre).

Né la circostanza - a più riprese affermata dall’appellante, non provata, e decisamente contestata da parte appellata- secondo cui nella economia complessiva del progetto (e del provvedimento che lo ha recepito, autorizzandolo ) le particelle in questione non rivestissero alcuna importanza può condurre a contrarie conclusioni.

In disparte la circostanza che proprio l’amministrazione, avendo reso un provvedimento sfavorevole alla richiesta di “variante”ha dimostrato ex post di non condividere tale valutazione di parte appellante, le considerazioni in proposito formulate nel ricorso in appello non possono trovare accoglimento.

Anche a seguito delle recenti modifiche normative apportate dalla legge n. 15/2005 ed improntate alla necessità di un esame giudiziale degli eventuali vizi attingenti il provvedimento amministrativo da svolgersi in chiave sostanzialistica, non può affermarsi certamente che ci si trovi in presenza di una mera “irregolarità”.

Anche omettendo la considerazione che il vizio riscontrato non concerne violazioni di natura procedimentale e che il provvedimento censurato non poteva in alcun modo definirsi “vincolato”, è decisivo rammentare che ci si trova al cospetto di un “errore” incidente sull’oggetto del provvedimento amministrativo, determinato da un travisamento del fatto (ed è superfluo, a tal fine, immorare se l’amministrazione sia stata indotta in errore da una condotta dell’appellante, e se quest’ultima fosse stata o meno maliziosa, come adombrato dalla controinteressata). Esso assume rilievo tout court incidendo sulla “res” oggetto della determinazione amministrativa (id est: consistenza minore, rispetto a quanto prospettato, dell’area oggetto della richiesta).

Di talchè, in simile ipotesi, neppure si pone la possibilità di effettuare una sorta di “prova di resistenza ipotetica” volta a stabilire quali sarebbero state le determinazioni dell’amministrazione, ove avesse conosciuto che parte appellante non poteva disporre delle particelle in esame.

D’altro canto un progetto, tanto più se finalizzato all’esercizio di una attività imprenditoriale, deve essere valutato dall’amministrazione nel suo complesso: a tal fine risulta di nodale importanza la esatta conoscenza delle porzioni di area ove esso dovrebbe insistere e della perfetta corrispondenza della situazione affermata nella istanza con quella reale, né appare procedimento logico apprezzabile, quello per cui, ricorrendo una divergenza tra la situazione prospettata e quella reale, si ipotizzi una valutazione “sanante” fondata sulla incidenza dell’errore .

In una consimile occasione, in passato, il Consiglio di Stato ebbe ad affermare che è “illegittima la concessione edilizia che preveda interventi costruttivi su aree di proprietà di terzi, contigue al fondo del concessionario ed un tempo cedute esclusivamente al venditore di quest'ultimo, con diritto esteso ai soli eredi ed aventi causa di costui, avendo detto concessionario acquisito per atto tra vivi solo tale fondo, privo di ogni servitù gravante sulle aree altrui. “ (Consiglio Stato , sez. V, 18 gennaio 1996, n. 54)

L’”errore”, incidente sulla disponibilità di alcune particelle, viziava irrimediabilmente l’intero successivo sviluppo dell’azione amministrativa e trasmodava sul provvedimento autorizzatorio: esattamente i primi Giudici ebbero a rilevarlo.

Il complessivo percorso argomentativo dei primi Giudici resiste alle censure articolate nell’appello: appare, pertanto, esatta e meritevole di conferma la appellata decisione, e non meritevole di accoglimento l’appello principale proposto, dal che discende altresì l’improcedibilità delle doglianze avanzate condizionatamente, in via incidentale, dall’appellata.

Alla soccombenza consegue la condanna di parte appellante principale al pagamento delle spese processuali del presente grado di giudizio, che appare equo quantificare in € 3500, oltre IVA e CPA da liquidarsi in solido alle parti costituite.