N. 03797/2014REG.PROV.COLL.

N. 07766/2013 REG.RIC.

N. 08388/2013 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Quinta)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 7766 del 2013, proposto dalla A2a Ambiente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. S e L T, con domicilio eletto presso l’avv. Lodovico Visone in Roma, via del Gesù 62;

contro

Ecologica Sud Servizi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A P e A C, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Principessa Clotilde 2;
Asia Napoli S.p.a., rappresentata e difesa dagli avv. A N ed A E, con domicilio eletto presso Roberta Niccoli in Roma, via E.Glori 30/40;
Ecobuilding S.r.l.;

sul ricorso numero di registro generale 8388 del 2013, proposto dalla Azienda Servizi di Igiene Ambientale - Asia Napoli S.p.A., rappresentata e difesa dagli avv. A E ed A N, con domicilio eletto presso Roberta Niccoli in Roma, via E.Glori 30/40;

contro

A2a Ambiente S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. S e L T, con domicilio eletto presso l’avv. Lodovico Visone in Roma, via del Gesù, 62;
Ecologia Sud Servizi S.r.l., rappresentata e difesa dagli avv. A P e A C, con domicilio eletto presso il secondo in Roma, via Principessa Clotilde 2;
Ecobuilding S.r.l.;

per la riforma

entrambi gli appelli:

della sentenza del T.a.r. Campania – Napoli, Sezione I, n. 3337/2013, resa tra le parti, concernente affidamento servizio di prelievo, trasporto e smaltimento del percolato ed acque di prima pioggia –condanna al risarcimento dei danni.

Visti i ricorsi in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Asia Napoli S.p.a., di A2a Ambiente S.r.l. e di Ecologia Sud Servizi S.r.l.;

Visti gli appelli incidentali proposti dall’appellata Ecologica Sud Servizi S.r.l.;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 4 giugno 2014 il Cons. Nicola Gaviano e uditi per le parti gli avvocati L T, A C ed A E;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO e DIRITTO

La Ecologica Sud Servizi S.r.l., avendo partecipato alla procedura negoziata indetta dalla Ecodeco s.r.l. (consorziata con la

ASIA

Napoli s.p.a., e come tale delegata della S.A.P.NA. s.p.a.) per l’affidamento del servizio di prelievo, trasporto e smaltimento del percolato CER 19 07 03 e CER 16 10 02 - acque di prima pioggia della discarica di Terzigno, impugnava con ricorso al T.A.R. per la Campania la determinazione con la quale la Stazione appaltante aveva aggiudicato la gara alla concorrente Ecobuilding s.r.l..

La ricorrente (di seguito, la ECOLOGICA SUD), seconda classificata, contestava l’illegittimità della mancata esclusione della controinteressata con particolare riferimento alla carenza, da parte sua, del requisito dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria di riferimento.

La medesima instava anche per la declaratoria di inefficacia del contratto e, in subordine, per il risarcimento dei danni.

Il consorzio intimato, la Asia Napoli s.p.a. (di seguito, la ASIA) e la Ecodeco S.r.l. (d’ora in poi, la ECODECO) si costituivano in giudizio ex adverso eccependo sotto più profili l’inammissibilità ed irricevibilità del ricorso, e deducendone anche l’infondatezza nel merito.

All’esito il Tribunale adìto, con la sentenza n. 3337/2013 in epigrafe, così statuiva:

- dichiarava il ricorso irricevibile per tardività quanto all’azione impugnatoria esperita dalla ECOLOGICA SUD contro l’aggiudicazione;

- accoglieva la richiesta risarcitoria proposta dalla medesima ricorrente, avendo riscontrato l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla procedura, e per l'effetto condannava ECODECO ed ASIA, in solido, al risarcimento del danno in favore della ECOLOGICA SUD, definendo i criteri che avrebbero dovuto essere seguiti per la formulazione di una proposta risarcitoria da parte della Stazione appaltante in funzione dell’eventuale raggiungimento di un accordo ex art. 34, comma 4, C.P.A.;

- stabiliva a quest’ultimo proposito, ai fini della determinazione del danno risarcibile, che il guadagno ritraibile dalla ECOLOGICA SUD, avuto riguardo alle giustificazioni delle voci di prezzo che concorrevano a formare l’importo complessivo della sua offerta economica di gara, avrebbe dovuto subire una prima riduzione pari al 20% a causa dell’inadempimento, da parte sua, dell’onere della tempestiva impugnazione degli atti di gara, ed una ulteriore riduzione, nella misura del 50 % , a titolo di aliunde perceptum vel percipiendum , per avere la stessa ricorrente omesso di dimostrare di non aver potuto utilizzare altrimenti maestranze e mezzi, tenuti a disposizione in vista dell’aggiudicazione.

Avverso la sentenza di primo grado venivano proposti due separati appelli da parte della A2A Ambiente s.r.l. (subentrata nel frattempo ad ECODECO) e di ASIA, con motivi quasi identici.

Le due appellanti contestavano essenzialmente: la soggezione della procedura seguita al Codice dei contratti pubblici;
l’illegittimità della mancata esclusione dell’aggiudicataria dalla stessa procedura;
la ritualità della domanda risarcitoria di controparte;
i criteri stabiliti dal T.A.R. per la determinazione dell’ammontare del risarcimento ritenuto dovuto.

La ASIA introduceva anche un ulteriore motivo d’appello, specificamente inteso a contestare la condanna risarcitoria emessa dal T.A.R. nella parte in cui questa era stata pronunciata anche a proprio carico, e non a carico della sola ECODECO.

In entrambi i giudizi la ECOLOGICA SUD spiegava appello incidentale autonomo, a sua volta fondamentalmente contestando: la declaratoria di irricevibilità che aveva colpito la sua impugnativa dell’aggiudicazione;
le due detrazioni che il primo Giudice aveva previsto ai fini della determinazione della misura del risarcimento di spettanza di essa appellata.

La ECOLOGICA SUD deduceva, inoltre, l’infondatezza degli appelli principali avversari, così come, per converso, dalle controparti veniva argomentata l’infondatezza della sua impugnativa incidentale.

Le rispettive domande, doglianze e tesi di parte venivano ulteriormente sviluppate attraverso molteplici memorie e scritti di replica alle altrui obiezioni.

Alla pubblica udienza del 4 giugno 2014 le due cause sono state, infine, congiuntamente trattenute in decisione.

Osserva in via preliminare la Sezione che occorre disporre la riunione degli appelli, siccome proposti avverso la stessa sentenza di primo grado, ai sensi dell’art. 96, comma 1, C.P.A..

Ciò posto, si anticipa che tanto l’appello incidentale quanto quelli principali devono essere parzialmente accolti, con l’integrale riforma della sentenza appellata, dovendo l’impugnativa proposta in prime cure da ECOLOGICA SUD essere considerata tempestiva e fondata, e per contro inammissibile la sua domanda risarcitoria.

1 La Sezione deve dare la precedenza alle contestazioni mosse dalle due appellanti principali avverso il capo della sentenza in epigrafe con cui il T.A.R. ha ritenuto la propria giurisdizione sulla controversia.

Nel paragr.

2.2 dei due appelli si torna, infatti, a dedurre il difetto di giurisdizione del Giudice amministrativo.

1a Il T.A.R. ha disatteso l’eccezione, in sostanza, con i seguenti rilievi.

“ Vale premettere che il vincolo consortile avvince, in qualità di stazione appaltante, sia la Ecodeco che l’Asia, entrambe delegate dal Prefetto (per conto di Sapna) per lo svolgimento della procedura in esame.

Peraltro non può dubitarsi della sottoposizione della procedura alle regole dell’evidenza pubblica, attesa la natura pubblicistica del consorzio appaltante, tenuto anche conto che lo stesso ha agito in nome e per conto della Sapna .”

1b La valutazione del primo Giudice viene in questa sede contestata, opponendosi: in primo luogo, che ECODECO non avrebbe agito in nome e per conto della SAPNA, bensì quale mero concessionario, con ASIA, della progettazione, realizzazione e gestione della discarica;
in secondo luogo, che la procedura indetta dalla prima nella propria qualità non sarebbe stata soggetta al Codice dei contratti pubblici (al di là degli specifici e limitati articoli del Codice oggetto di auto-vincolo).

1c La Sezione non ritiene, tuttavia, che siano stati con ciò forniti elementi idonei a giustificare l’accoglimento dell’eccezione, pur dovendo essere modificata la motivazione resa dal primo Giudice sul punto.

Giova ricordare che la concessione accordata alle appellanti deriva dalla convenzione da loro sottoscritta il 29 dicembre 2009 con la Missione presso la Presidenza del Consiglio dei Ministri ex O.P.C.M. n. 3705 del 18 settembre 2008, concessione in seguito loro confermata dalla SAPNA (subentrata alla P.C.M.) con convenzione del 22 ottobre 2010 riguardante proprio la gestione della discarica in questione.

Ciò posto, la procedura per cui è causa è stata indetta nella fase della gestione della discarica di cui si tratta: e sono le stesse appellanti a ricordare come la gestione di una discarica debba essere assimilata ad un servizio pubblico.

Si ricade, dunque, nella sfera della giurisdizione amministrativa esclusiva prevista dall’art. 133 C.P.A., comma 1, lett. c), nella parte in cui si includono in tale ambito “ le controversie … relative a provvedimenti adottati … (dalla pubblica amministrazione o) dal gestore di un pubblico servizio in un procedimento amministrativo ”.

L’appartenenza della specifica controversia all’ambito della giurisdizione amministrativa esclusiva trova poi ulteriore titolo, ratione materiae , nella previsione della lett. p) dello stesso articolo, che si riferisce alle “ controversie comunque attinenti alla complessiva azione di gestione del ciclo dei rifiuti, seppure posta in essere con comportamenti della pubblica amministrazione riconducibili, anche mediatamente, all'esercizio di un pubblico potere ” (in merito cfr. C.d.S., IV, 4 marzo 2014, n. 1011;
Cass. civ., sez. un., 30 settembre 2013, n. 22317, dove si afferma, tra l’altro, il principio per il quale la realizzazione delle infrastrutture necessarie per l'espletamento dei servizi di gestione del ciclo dei rifiuti non costituisce essa stessa gestione del ciclo dei rifiuti, e non ricade pertanto nella giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo).

Viene difatti qui in rilievo un servizio che per sua natura e funzione deve reputarsi inscindibilmente connesso al ciclo dei rifiuti, con specifico riguardo alla fase del loro smaltimento: d’altra parte, l’art. 183 del d.lgs. 3 aprile 2006, n. 152, alla lett. n), definisce la “ gestione ” dei rifiuti come “ la raccolta, il trasporto, il recupero e lo smaltimento dei rifiuti, compresi il controllo di tali operazioni e gli interventi successivi alla chiusura dei siti di smaltimento ”.

1d Questo primo profilo degli appelli principali deve pertanto essere respinto.

2 La Sezione deve ora occuparsi dell’appello incidentale, nella parte in cui proposto avverso la declaratoria di tardività che ha colpito l’impugnativa esperita dalla ECOLOGICA SUD avverso l’aggiudicazione alla Ecobuilding s.r.l..

2a Premessa d’obbligo è che il provvedimento di aggiudicazione è stato comunicato, ai sensi dell’art. 79 del Codice dei contratti pubblici, in data 5 settembre 2012, con conseguente decorrenza del termine di trenta giorni ex art. 120 C.P.A. a far data dal 16 settembre 2012. Il termine di impugnazione scadeva quindi il 15 ottobre 2012.

Tanto premesso, la declaratoria di irricevibilità emessa dal T.A.R. si basa sulle seguenti considerazioni.

“ … il ricorso originale depositato dalla ricorrente risulta consegnato per la notifica nei confronti dei tre soggetti intimati nella qualità di staziona appaltante (Ecodeco, Asia e consorzio Ecodeco-Asia) all’Ufficiale Giudiziario della Corte di Appello di Napoli in data 16 ottobre 2012.

Dalla copia del ricorso depositata dalla Ecodeco in allegato alla memoria depositata in data 5 novembre 2012, risulta che il ricorso è stato consegnato all’Ufficiale giudiziario, per la spedizione, in data 15 ottobre, con esclusivo riguardo alla notifica nei confronti della controinteressata Ecobuilding s.r.l..

D’altra parte sia dalla strisciate tratte dal sito Poste italiane (contestate in modo apodittico dalla ricorrente) che dalle cartoline di ricevimento emerge che nei confronti di Asia Napoli (avviso di ricevimento n. 76492064875-2), del consorzio Ecodeco-Asia (avviso di ricevimento n. 76492064877-5) e nei confronti di Ecodeco (avviso di ricevimento n. 76492064876-3) la data del registro cronologico è fissata al 16 ottobre 2012 .”

2b La conclusione cui è pervenuto il primo Giudice non può essere condivisa.

Con l’appello incidentale è stato infatti fondatamente dedotto:

- che sulla prima pagina dell’originale del ricorso indirizzato anche alla Stazione appaltante figurava apposto il timbro di consegna all’ufficiale giudiziario “ 15/10/2012 ”;

- che l’atto era stato indi effettivamente spedito lo stesso giorno ad Ecobuilding s.r.l., ed invece il giorno seguente alle attuali appellanti principali;

- che, tuttavia, le attività successive alla consegna del ricorso all’ufficiale giudiziario perché procedesse alle debite notifiche erano ininfluenti per la ricorrente, che tale consegna aveva ormai tempestivamente eseguito;

- che, infatti, poiché essa parte notificante aveva compiuto tutto quanto rientrava nella propria disponibilità, ossia consegnato il ricorso all’ufficiale giudiziario entro la prescritta scadenza del giorno 15/10, le successive attività, e segnatamente la spedizione del seguente giorno 16, dovevano ritenersi irrilevanti ai fini della tempestività del ricorso.

2c Questa contestazione merita accoglimento.

A seguito della sentenza della Corte costituzionale n. 477 del 26 novembre 2002, le cui statuizioni sono state recepite in sede legislativa dall'art. 2, comma 1, lett. e), della legge 28 dicembre 2005 n. 263 (che ha aggiunto all'art. 149 c.p.c. il seguente comma: “ la notifica si perfeziona, per il soggetto notificante, al momento della consegna del plico all'ufficiale giudiziario e, per il destinatario, dal momento in cui lo stesso ha legale conoscenza dell'atto ”), è stato introdotto nell'ordinamento giuridico il principio della scissione soggettiva degli effetti della notificazione, di guisa che per il notificante questa si intende perfezionata al momento della consegna del plico all’ufficiale giudiziario, mentre per il notificatario il suo perfezionamento si determina solo al prodursi della legale conoscenza dell’atto trasmesso (in termini C.d.S., IV, 26 settembre 2013, n. 4801;
nello stesso senso cfr. anche, ad es., V, 9 marzo 2009, n. 1365;
29 dicembre 2009, n. 8833;
19 aprile 2007, n. 1790;
IV, 18 marzo 2008, n. 1169).

La Corte Costituzionale nella ricordata sentenza ha invero enunciato il principio di portata generale, riferibile ad ogni tipo di notifica, secondo il quale gli effetti della notificazione a mezzo posta debbono essere collegati, per quanto riguarda il notificante, “ al solo compimento delle formalità a lui direttamente imposte dalla legge, ossia alla consegna dell'atto da notificare all'ufficiale giudiziario, essendo la successiva attività di quest'ultimo e dei suoi ausiliari (quale appunto l'agente postale) sottratta in toto al controllo e alla sfera di disponibilità del notificante medesimo ”.

Va altresì osservato che nel caso concreto l’originale del ricorso di primo grado reca effettivamente sulla propria prima pagina la timbratura di consegna all’ufficiale giudiziario “ 15/10/2012 ”, impressa con lo stesso colore della distinta degli oneri di notifica, la quale è corredata della stessa data.

Non risulta quindi che il ricorso sia stato consegnato all’ufficiale giudiziario per la notifica nei confronti di Ecodeco, Asia e del loro consorzio solamente il successivo giorno 16, come è stato eccepito in primo grado, giacché la timbratura che riporta quest’ultima data è semplicemente quella della spedizione del plico raccomandato dall’ufficio postale ad opera dello stesso ufficiale giudiziario, adempimento che si è appena visto essere ininfluente ai fini della tempestività del ricorso.

2d Ne consegue che questo profilo dell’appello incidentale deve essere accolto, in quanto l’impugnativa di ECOLOGICA SUD era stata proposta tempestivamente.

3 Una volta riscontrata la tempestività dell’originaria impugnativa dell’aggiudicazione, occorre valutare la sua fondatezza nel merito.

3a Il primo Giudice ha già compiuto un simile scrutinio, sia pure al solo fine di potersi pronunziare sulla domanda risarcitoria proposta unitamente al ricorso annullatorio contro l’aggiudicazione. E il T.A.R. ha ritenuto fondate le doglianze della Ecobuilding s.r.l., dedicando al tema i seguenti argomenti.

“ Nel merito l’aggiudicazione nei confronti della Ecobuilding appare ingiustificata per la mancanza in capo alla stessa del requisito della capacità tecnica prescritto per lo svolgimento del servizio di smaltimento del percolato.

Ed invero la lex specialis, nel richiedere l’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per il servizio trasporto “in accordo alla tipologia dei rifiuti ed alla quantità di smaltimento presunte indicati nella specifica tecnica” (art. 4, punto Busta 1, § 7, della lettera di invito), ha chiaramente individuato, per relationem, la categoria e la classe richiesta in capo all’affidataria, tale da garantire la capacità di quantità trattata non inferiore alle 20.000 tonnellate di percolato ed alle 4.000 tonnellate di acque superficiali. Ne consegue, peraltro, che l’eccezione di tardività dell’impugnazione della lettera di invito non è pertinente, poiché correttamente il ricorrente denunzia la erronea applicazione da parte della Commissione delle specifiche regole di gara.

Non è contestato che Ecobuilding possedesse al momento della presentazione dell’offerta esclusivamente la classe E della categoria 4 (quantitativo da 3.000 a 6.000 tonnellate), ma la Commissione di gara ha considerato integrabile il requisito computando le categorie possedute dalle società DEFIAM e Ecologistica servizi, di cui l’aggiudicataria è intermediaria (categoria 8).

L’integrazione è evidentemente inammissibile, poiché la concorrente doveva possedere in proprio la capacità tecnica richiesta per lo svolgimento del servizio di smaltimento del quantitativo di percolato ed acque superficiali richiesto .”

3b Le valutazioni così espresse sulla fondatezza sostanziale della doglianza di ECOLOGICA SUD sono state contestate con i presenti appelli principali, con i quali si assume, in sintesi:

- che, non essendo applicabile alla fattispecie la disciplina del Codice dei contratti pubblici, ed in assenza di una specifica clausola escludente nella lex specialis , l’operato della Stazione appaltante non meritava censura;

- che non è esatto che la legge di gara esigesse la titolarità dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per la categoria 4C;

- che correttamente la Commissione di gara aveva ritenuto di poter sommare alla categoria 4E di iscrizione della Ecobuilding s.r.l. anche quella da essa rivestita quale intermediaria (categoria 8: intermediazione e commercio rifiuti) delle ditte Defiam s.r.l. ed Ecologistica servizi, parimenti iscritte sotto la categoria 4;

- che l’aggiudicataria, in ogni caso, prima della presentazione della propria offerta aveva già fatto richiesta per ottenere il riconoscimento della contestata categoria 4C, che in seguito le era stata puntualmente riconosciuta.

3c Le doglianze così formulate sono destituite di fondamento.

Vale notare in primo luogo che la lex specialis era esplicita nel prescrivere a pena di esclusione il requisito del quale si controverte (onde può essere lasciato impregiudicato, alla stregua della stessa impostazione degli appelli principali, il punto dell’applicabilità o meno alla procedura del Codice dei contratti pubblici nella sua interezza).

L’art. 4 della lettera di invito aveva stabilito, infatti, che la busta n. 1 (“ Documenti amministrativi ”) doveva contenere, “ pena l’esclusione ”, determinate dichiarazioni e documenti, tra i quali, appunto, una copia conforme dell’iscrizione all’Albo Nazionale Gestori Ambientali per il servizio di trasporto, “ in accordo alla tipologia dei rifiuti ed alle quantità di smaltimento presunte indicati nella Specifica tecnica allegata ”, e con l’ulteriore specificazione che tale iscrizione doveva essere “ in corso di validità ”.

La Specifica tecnica cui richiamava l’art. 4 della lettera di invito, a sua volta, definiva su base annuale i volumi di percolato e di acque superficiali attesi, per i quali era pertanto richiesto il servizio di carico, trasporto e smaltimento, nella misura, rispettivamente, di 20.000 tonnellate e 4.000 tonnellate. Ed è rimasto incontestato il fatto che un simile ordine di grandezze corrispondesse ad un’iscrizione al suddetto Albo nella categoria 4 quantomeno per la classe C.

E’ rimasto altresì pacifico il punto, già valorizzato dal primo Giudice, che la Ecobuilding al momento della presentazione della propria offerta di gara aveva in corso un’iscrizione limitata alla sola classe E della categoria 4 (ossia, per un quantitativo da 3.000 a 6.000 tonnellate, come tale largamente insufficiente rispetto al servizio in controversia), come del resto risultava dalla visura allegata all’originario ricorso.

Deve poi aggiungersi che, dinanzi alla ragionevole osservazione del T.A.R. che la concorrente Ecobuilding s.r.l. avrebbe dovuto possedere in proprio la capacità tecnica occorrente per lo svolgimento del servizio di smaltimento del quantitativo di percolato ed acque superficiali richiesto, non avendo essa titolo per intestarsi anche la categoria di iscrizione all’Albo delle distinte società di cui era semplicemente intermediaria, le appellanti hanno riproposto solo meccanicamente il loro assunto circa la supposta possibilità di una sommatoria, all’iscrizione della concorrente, di quelle delle imprese da essa intermediate, senza fornire alcuna ragione suscettibile di valere da critica alla valutazione espressa dal primo Giudice.

La Sezione deve escludere, infine, che l’aggiudicataria potesse giovarsi della richiesta della classe 4C da essa asseritamente avanzata prima della presentazione della propria offerta.

La lex specialis esigeva che un’iscrizione siffatta fosse già “ in corso di validità ” al momento della presentazione dell’offerta. E si è già visto come allora l’iscrizione corrente dell’aggiudicataria fosse limitata all’insufficiente classe 4E.

Non solo, inoltre, dalle appellanti non è stato dimostrato che l’iscrizione richiesta per la nuova classe fosse destinata, una volta concessa, a retroagire. Ma l’all. n. 15 all’appello di A2A indica che Ecobuilding s.r.l. aveva richiesto il mutamento di classe (da 4E a 4C) della propria iscrizione all’Albo solo il 23 luglio 2012, e pertanto oltre la data ultima prevista per la presentazione delle offerte, indicata dall’art. 5 della lettera di invito nel precedente giorno 19.

Da tutto ciò si trae dunque conferma che l’aggiudicataria fosse sprovvista del requisito di capacità tecnica prescritto a pena di esclusione per la partecipazione alla gara.

3d Da ciò l’inevitabile esito dell’annullamento giurisdizionale dell’aggiudicazione impugnata.

3e Il contratto concluso tra la Stazione appaltante e l’aggiudicataria è stato sottoscritto il 5 settembre del 2012, con termine finale fissato dal suo art. 11 al 31 luglio 2013. Per quanto sussistessero potenziali estremi per un subentro nel contratto della richiedente attuale appellata, attesa la natura del servizio, la circostanza che il rapporto contrattuale risulta nel frattempo essersi ormai esaurito impedisce alla Sezione di dare disposizioni in tal senso.

4 Gli appelli principali meritano di essere condivisi, invece, nella parte in cui con essi è stata dedotta l’inammissibilità della domanda risarcitoria spiegata dall’originaria ricorrente.

4a Il ricorso introduttivo in proposito conteneva unicamente la clausola di stile, totalmente generica ed astratta, per cui la ricorrente dichiarava di agire (oltre che per il subentro nel contratto) anche “ per il risarcimento dei danni per l’esercizio illegittimo dell’azione amministrativa come per legge ”, clausola contenuta nell’epigrafe e ripresa nelle conclusioni dell’atto introduttivo (“… beneficerà del risarcimento del danno come per legge ”) senza, però, trovare alcuna forma di sviluppo nell’atto stesso (non era stato fatto alcun cenno, in particolare, né al nesso di causalità, né al quantum del risarcimento richiesto, nemmeno correlando questo all’utile che la società non aveva potuto conseguire a causa dell’illegittimo operato della Stazione appaltante).

Sicché tale domanda, in quanto del tutto vaga, generica ed indeterminata, doveva considerarsi come non proposta.

Va invero reputata inammissibile la domanda risarcitoria introdotta in termini assolutamente generici ed apodittici, limitandosi all’enunciazione del relativo, caratteristico petitum posto sic et simpliciter quale conseguenza dell’illegittimo esercizio del potere amministrativo, in violazione degli oneri di allegazione che gravano sulla parte ricorrente con riferimento alla sussistenza in concreto degli elementi costitutivi del presunto illecito (dolo\colpa, danno, nesso di causalità), per essere stata formulata la richiesta risarcitoria solo a guisa di mero automatismo, quasi si trattasse di una scontata appendice o proiezione obbligata dell’impugnativa giurisdizionale amministrativa.

L’insegnamento giurisprudenziale in materia è appunto sufficientemente chiaro nel senso che la domanda di risarcimento del danno non sostenuta dalle allegazioni necessarie all'accertamento della responsabilità dell'Amministrazione, bensì formulata -come la presente- in maniera del tutto generica, senza alcuna allegazione dei fatti costitutivi, è inammissibile, ancor prima che infondata (cfr. tra le tante C.d.S., V, 6 aprile 2009, n. 2143, e 13 giugno 2008, n. 2967;
VI, 11 maggio 2011, n. 2791;
si veda inoltre, più di recente, soprattutto IV, 7 luglio 2011, n. 4072;
V, 12 giugno 2012, n. 3441;
III, 13 novembre 2012, n. 5714).

4b La domanda risarcitoria di parte è stata sufficientemente articolata solo mediante la memoria depositata il 29 maggio 2013, oltre il termine di 120 giorni previsto dall’art. 30, comma 3, del C.P.A..

E se è vero che il comma 5 dello stesso articolo prevede che “ Nel caso in cui sia stata proposta azione di annullamento la domanda risarcitoria può essere formulata nel corso del giudizio o, comunque, sino a centoventi giorni dal passaggio in giudicato della relativa sentenza ”, è tuttavia pacifico che tale memoria non fosse stata notificata alle controparti, con la conseguenza che con il mero deposito di un atto dal simile contenuto innovativo era stato violato il principio del contraddittorio.

La detta memoria aveva quindi ampliato solo del tutto irritualmente il thema decidendum (cfr., nel senso dell’inammissibilità della domanda risarcitoria formulata in memoria in difetto di notifica alle controparti, e pertanto in carenza di una regolare instaurazione del contraddittorio, C.d.S., V, 5 ottobre 2011, n. 5445).

4c Per quanto precede, in riforma della sentenza appellata la domanda risarcitoria spiegata dall’originaria ricorrente deve essere dichiarata inammissibile.

5 In conclusione, sia l’appello incidentale che quelli principali devono essere parzialmente accolti, e pertanto integralmente riformata la sentenza appellata, con il risultato che l’impugnativa proposta in prime cure da ECOLOGICA SUD deve essere accolta, con il conseguente annullamento dell’aggiudicazione con essa impugnata, mentre la domanda risarcitoria avanzata dalla stessa ricorrente va dichiarata inammissibile.

Le spese processuali del doppio grado di giudizio possono essere equitativamente compensate tra le parti in causa.