Pubblicato il 14/05/2018

N. 02867/2018REG.PROV.COLL.

N. 00272/2018 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA

IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Consiglio di Stato

in sede giurisdizionale (Sezione Terza)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 272 del 2018, proposto da:
First Aid One Italia, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati C P R e F S, con domicilio eletto presso lo studio Andrea Scuderi in Roma, via Stoppani, 1;

contro

Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Mantova, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avvocati C P e P M, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultimo in Roma, via Cosseria n. 5;

nei confronti

- Soccorso Azzurro Cooperativa Sociale Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avvocato Fulvio Ingaglio La Vecchia, con domicilio eletto presso lo studio Maria Rita Marchese in Roma, via Magliano Sabina n. 22;
- Cda Studio Legale Tributario, Croce Rossa Italiana - Comitato Locale di Mantova, Pubblica Assistenza Volontaria Croce Verde Mantova Onlus, tutti non costituiti in giudizio;

per la riforma

della sentenza del T.A.R. Lombardia - Sez. Staccata di Brescia, Sezione I, n. 1277/2017, resa tra le parti, concernente l'esclusione dell'offerta presentata da First Aid One Italia e l’aggiudicazione a Soccorso Azzurro Coop. Sociale (in R.T.I. con Croce Rossa Italiana – Comitato locale di Mantova e Pubblica Assistenza Volontaria Croce Verde Mantova Onlus) della gara per l’affidamento del servizio trasporti sanitari interospedalieri con ambulanza, occorrenti alla A.S.S.T. di Mantova;

Visti il ricorso in appello e i relativi allegati;

Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Socio Sanitaria Territoriale di Mantova e di Soccorso Azzurro Cooperativa Sociale – Onlus;

Visto l’appello incidentale depositato l’1.2.2018 da Soccorso Azzurro Cooperativa Sociale;

Viste le memorie difensive;

Visti tutti gli atti della causa;

Visto l’art. 120 cod. proc. amm.;

Relatore nell'udienza pubblica del giorno 22 marzo 2018 il Cons. Giorgio Calderoni e uditi per le parti gli avvocati C P R, P M, C P e Fulvio Ingaglio La Vecchia;

Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue;

FATTO e DIRITTO

1 . Con ricorso proposto alla Sezione staccata di Brescia del Tribunale Amministrativo Regionale per la Lombardia, l’attuale appellante First Aid One Italia Coop. sociale (d’ora in poi, anche solo: First Aid) impugnava le seguenti deliberazioni del Direttore generale dell’Azienda Socio Sanitaria Territoriale “C P” di Mantova:

* 20 giugno 2017, n. 687 con cui – dopo ampio sub procedimento di verifica dell’anomalia, caratterizzato da ripetute richieste di chiarimenti della stazione appaltante e dallo svolgimento di approfondimenti istruttori richiesti anche a uno studio esterno (C.D.A.: Consulenza e Direzione Aziendale di Mantova) e vista la Relazione del Rup in pari data – è stata disposta l'esclusione della medesima appellante dalla gara (da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa) per l'affidamento quadriennale dell'appalto dei servizi di trasporto sanitario programmato interospedaliero, procedura all’esito della quale First Aid si era classificata al primo posto (offerta di un canone quadriennale di € 2.949.500,16 e conseguimento del massimo del punteggio tecnico ed economico: rispettivamente p. 40 e p. 60, per un totale di 100);
seguita al secondo posto dall’attuale appellata Soccorso Azzurro Coop. Sociale (canone annuale quadriennale di € 2.995.932,00, con attribuzione di 59,07 punti per la componente economica e 31,20 punti per l'offerta tecnica, per un totale di p. 90,27);

* 26 giugno 2017, n. 725, di aggiudicazione della gara in favore di Soccorso Azzurro.

2 . Il TAR ha respinto il ricorso di First Aid e dichiarato improcedibile il ricorso incidentale di Soccorso Azzurro, ritenendo in sintesi che:

• è possibile affermare che lo scostamento dai minimi tabellari è rivelatore di inattendibilità e anti-economicità se sia consistente e rilevante, riscontrandosi una divergenza quantitativamente significativa (nel caso di First Aid: del 32%);

• è ravvisabile la diretta violazione dell'art. 2 comma 5 della L. 381/91, in quanto, sempre nel caso di First Aid, 1/3 della prestazione è svolta da volontari;

• quanto all’offerta Soccorso Azzurro, essa ha esibito un costo orario per gli operatori pari a 18,84 € all'ora, in linea con le tabelle ministeriali ed evidenziato la complementarietà del ruolo dei volontari (incidenza attorno al 18%);
mentre per le altre voci dell’offerta Soccorso Azzurro la sentenza fornisce motivazioni di congruità: cfr. capi da 3.4. a 3.8. della relativa esposizione in diritto.

3 . Appellando la citata sentenza Tar Brescia n. 1277/2017, First Aid dichiara di riproporre alcune censure non esaminate dal TAR (ampia coincidenza tra le memorie ASST e Soccorso Azzurro prodotte in primo grado;
repentina adesione, in sede procedimentale, di ASST al – pur erroneo – rilievo contenuto nel ricorso incidentale di primo grado di Soccorso Azzurro, relativamente alla necessaria qualifica di autista soccorritore per tutti gli addetti;
“ostacoli” frapposti da ASST al rilascio di copia del Regolamento interno di Soccorso Azzurro, richiesta da First Aid);
e passa, poi, ad articolare i seguenti motivi di appello:

I. eccesso di potere per perplessità della motivazione, contraddittorietà e disparità di trattamento, in quanto:

- la sentenza gravata non avrebbe colto che l'Amministrazione non ha effettivamente valutato, in nessuna delle fasi del procedimento (consultiva, propositiva, deliberante) l'offerta di First Aid: in particolare, non vi sarebbe stato, da parte del RUP, alcun accenno di autonomo apprezzamento, né di valutazione degli elementi compositivi dell'offerta che lo studio CDA aveva rinviato all'Amministrazione;
né vi sarebbe stata alcuna disamina degli elementi che giustificavano lo scostamento dalle tabelle ministeriali, che nemmeno CDA avrebbe compiuto;

- la stessa sentenza si caratterizzerebbe per una funzione di supplenza dei provvedimenti impugnati;

- le sue conclusioni sarebbero, comunque, infondate nel merito, sostenendosi che l’offerta First Aid, alla stregua dei calcoli e dei correttivi sul costo del personale indicati nell’atto di appello e nell’apposita perizia giurata prodotta, sarebbe conforme alle tabelle ministeriali di riferimento;

- in taluni passaggi, la sentenza di primo grado sarebbe giunta a riscrivere l'offerta del RTI Soccorso Azzurro “in modo tale da renderla plausibile”, così incorrendo nell’asserita disparità di trattamento rispetto a First Aid;

- in particolare, la sentenza avrebbe ritenuto, per Soccorso Azzurro, accettabile l’allocazione tra le spese generali del costo per le ore lavorate nei servizi a chiamata, mentre per First Aid la possibilità di includere il TFR tra le stesse spese generali sarebbe stata invece immotivatamente negata;
e ugualmente avrebbe ritenuto possibile per Soccorso Azzurro l’<affinamento del quadro economico durante il procedimento di verifica dell’anomalia>, qualificando, viceversa, coma modifica dell’offerta la progressiva specificazione delle tipologie di lavoratori utilizzati, effettuata da First Aid;

ancora, la sentenza avrebbe “trasformato”, secondo generici principi di plausibilità e verosimiglianza,

un servizio di stazionamento permanente in un servizio di pronta reperibilità;

- inoltre, dall’offerta formulata da Soccorso Azzurro emergerebbe una discrepanza tra il numero dei dipendenti dichiarati nell’offerta tecnica e quelli che secondo la tabella ministeriale possono realisticamente essere impiegati tenendo conto delle 1.548 ore massime che possono essere lavorate in un anno da ciascun lavoratore dipendente;

II. violazione dell’art. 2 comma 5 della l. 381/91 e dell'art. 2 comma 3 della l. 266/91, sotto il seguente duplice profilo:

II.

1. la questione del rapporto volontari/dipendenti sul monte ore dell'offerta First Aid sarebbe stata esaminata nella relazione CDA ma, differentemente da quanto opinato nella pronuncia gravata, non sarebbe stata fatta propria né dalla relazione del RUP né, di conseguenza, dal provvedimento di esclusione dell'appellante che a quest'ultima rinvia;
né sarebbe sufficiente, sotto questo profilo, il richiamo a detta relazione contenuto nella proposta 20 giugno del RUP, poiché quest’ultima non farebbe un generico e integrale rinvio alla relazione CDA, riportando, anzi, soltanto la parte inerente allo scostamento rilevato per il costo del lavoro e testualmente riproducendone il contenuto: in definitiva, il RUP avrebbe fatto testuale riferimento solo al costo del lavoro, tralasciando i rimanenti elementi individuati dallo studio CDA.

Ciò non sarebbe casuale, perché se la percentuale di incidenza del lavoro volontario riscontrabile nell'offerta di Soccorso Azzurro fosse calcolata comprendendo nel computo l'apporto volontario complessivamente riferibile all'ATI (e, dunque, le prestazioni non remunerate rese da Croce Rossa e da Croce Verde), essa sarebbe di poco inferiore (28, 59%) a quella del 32% rilevata a proposito di First Aid e persino superiore (33,63%) ove ragguagliata ai dati disaggregati dell'offerta aggiudicataria e alle attività di trasporto programmato, per le quali ben 12.626 ore su 37.543 sono prestate a titolo di volontariato, pari appunto a oltre 1/3.

II.

2. First Aid aveva evidenziato nel proprio ricorso di primo grado che il raggruppamento secondo classificato intendeva impiegare soci lavoratori che agiscono in qualità di volontari per un massimo di 36 ore mensili pro-capite , in aggiunta al monte ore contrattualmente previsto (pari a 165 al mese), in forza di un Regolamento interno;
ma tale previsione confliggerebbe con l'art. 2, comma 3, della L. n. 266/1991, ai sensi del quale “la qualità di volontario è incompatibile con qualsiasi forma di rapporto di lavoro subordinato o autonomo e con ogni altro rapporto di contenuto patrimoniale con l'organizzazione di cui fa parte”;
né, diversamente da quanto affermato dal primo Giudice, potrebbe essere ritenuta di carattere speciale e, dunque, prevalente sul comma 3, la disposizione di cui al successivo quinto comma dell’art. 2, secondo cui “... le prestazioni dei soci volontari possono essere utilizzate in misura complementare e non sostitutiva rispetto ai parametri di impiego di operatori professionali previsti dalle disposizioni vigenti”.

Invero, il divieto posto dall'art. 2, comma 3 della L. n. 266/1991 sarebbe funzionale ad evitare che rapporti di lavoro dipendente possano essere dissimulati in forma di rapporto volontario ed esprimerebbe, quindi, precetti di ordine pubblico, con la conseguenza che la disposizione di cui al comma 5 seguente sarebbe non speciale, ma recessiva.

Peraltro, dopo la riforma introdotta dalla L. n. 142/2001, come modificata dalla L. 30/2003, la legge n. 381/1991 non consentirebbe, ma escluderebbe la possibilità che, nelle cooperative sociali come Soccorso Azzurro, i soci lavoratori possano svolgere, in favore della stessa cooperativa, prestazioni a titolo di volontariato.

4 . In questo grado del giudizio si sono costituite l’Azienda Socio Sanitaria Territoriale (ASST) “C P” di Mantova e la Cooperativa Sociale Soccorso Azzurro, che in pari data (23 gennaio 2018) hanno depositato due rispettive memorie difensive.

In particolare, mentre Soccorso Azzurro si è concentrata sulla domanda cautelare proposta (e poi rinunciata) dall’appellante, l’ASST di Mantova ha:

- eccepito l’inammissibilità in grado di appello di giustificazioni, motivi e documenti mai proposti nel corso del sub-procedimento di valutazione del sospetto di anomalia e nel giudizio di primo grado, come le giustificazioni relative all’imputazione dello scatto di anzianità biennale, della previdenza complementare e dell’indennità di turno;

- ripercorso analiticamente il sub -procedimento di verifica dell’anomalia dell’offerta First Aid;

- preso, comunque, in considerazione gli ulteriori elementi giustificativi presentati da quest’ultima col ricorso in appello, osservando che si tratta di giustificazioni che non mutano la valutazione di anomalia dell’offerta e concludendo che “nessun dubbio può residuare sul fatto che il costo del lavoro indicato da First Aid One si discosta in misura considerevole dai parametri di riferimento”.

Successivamente (29 gennaio 2018), Soccorso Azzurro ha depositato un’ulteriore memoria difensiva in cui ha riproposto “i contenuti delle difese già svolte nel precedente grado di giudizio, siccome non esaminate”, riproducendo le originarie memorie del 2.8.2017 e del 2.10.2017, nelle quali viene ulteriormente descritto nei dettagli il sub procedimento di anomalia e si analizzano, altrettanto nei dettagli, le due offerte classificate al primo e secondo posto.

5 . In data 1.2.2018, Soccorso Azzurro ha, altresì, depositato ampio ricorso incidentale, auto-definito di carattere escludente e con il quale chiede, a sua volta, la riforma della sentenza n. 1277/2017 del T.A.R. Lombardia – Brescia, relativamente:

- al capo 3.3 della sentenza, nel quale cui il T.A.R. ha vagliato, sia pure rigettandole, le censure mosse dalla ricorrente principale (oggi appellante principale), all’offerta del RTI Soccorso Azzurro in punto di asserita violazione del divieto di utilizzo del personale dipendente, in funzione volontaria (di cui anche al punto II.